散文是一种抒发感情和思考的形式,可以自由表达个人的观点和情感。总结帮助我们更好地发现自己的优势和劣势。下面是一些有效沟通的技巧,希望对大家的交流能力有所帮助。
法律分析论文篇一
在律师事务所实习期间,跟随律师及相关案件进行了实习并且承担了一部分工作,现选择其中一个案件进行一部分改编并且结合一些热点法律问题与争议完成案例分析报告。
在一个夜黑风高的夜晚,北京时间凌晨1点28分,司机陈某驾驶一辆小型轿车在道路上行驶,在一个v字型路口进行调头,由于路口转弯角度较大,加之是夜晚,视线不明确,司机陈某没有看到调头路口处有一个醉汉被害人王某躺在马路口,汽车碾压王某于车下,之后陈某下车查看并看见王某躺在汽车底下,随后司机陈某慢慢挪动汽车并且驾车逃逸。后被害人王某被路人发现并送往医院救治,经抢救无效于第二日上午死亡。经法医专业鉴定后,被害人王某是由于被汽车碾压后造成内出血从而引发创伤性失血导致休克,最终死亡。交警部门时候对事故现场进行了相关的勘察,认定被害人王某处于v字型路口偏左侧的地方,交警大队进行实物实验,利用一辆汽车进行现成模拟发现王某所处的位置在汽车调头时是无法被发现的,即处于一个视野盲点,加之是夜里就更加难以发现,即使发现也无法再及时的采取相关补救措施。一周后,司机王某被有关部门逮捕归案,并且交代了相关案件情况,其中包括被告人陈某说他当时以为被害人王某已经死亡的主观意志,其他情况与交警部门所认定的结果一致。
本案中的争议点主要有两个:第一个是司机陈某对于撞人这个行为的定性,即是否属于意外事件。第二个是陈某之后的逃逸行为如果来界定。
(一)、陈某撞人的行为属于意外事件。
并没有当场死亡。即使司机减缓速度(深夜,如果周围不安全,司机也不敢放太慢的速度),若撞的是要害部位,也不能避免给被害人李某造成严重伤势的后果。是被告人陈某对被害人的遗弃和逃逸行为给本身受害的王某增加死亡的几率。而且法律不应当强人所难,实际情况中没有那么多的如果,并且依存疑时有利于被告的原则,没有断定被告人陈某造成损害的结果是故意或过失的证据,应当作出对被告人陈某有利的裁定和判决,不应当定陈某在撞人行为上违反了交通运输法规。因此,在此案中,被告人陈某的撞人行为应当认定为意外事件。
(二)、丁某逃逸行为应当认定为间接故意杀人首先,基于第一点的判断,由于被告人陈某的撞人行为是意外事件,因此,可以排除交通肇事罪的认定。交通肇事罪与交通事故中意外事件的区别关键在于行为人主观上是否具有过失和客观方面是否违法了交通运输管理法规。主观上有过失,违反了交通运输管理法规的,则构成交通肇事罪;如行为人没有违法交通运输管理法规,并且是由于不能预见、不能抗拒、不能避免的原因引起交通事故,则不存在罪过,不能认定为犯罪。《刑法》第133条:违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。结合法条及相关的分析,被告人陈某逃逸的行为不构成交通肇事罪。
第二款的规定:机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;但是,有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任。而陈某却不对王某进行作为义务,对王某的现状听之任之,即使被告人陈某主观上认为王某死了,害怕而逃离,但是,没有对王某判断是生是死而大意逃离仍然是被告人陈某的过错,即使王某死亡,陈某仍然不应当丢弃被害人王某,应当由医生对王某的生死进行评断。所以存疑时有利于被告原则在这不应当得到适用。存疑时有利于被告原则的含义是在对事实存在合理疑问时,应当作出有利于被告人的判决、裁定。张明楷教授认为此原则有以下几种适用界限:
(1)只有对事实存在合理怀疑时,才能适用该原则;
(2)对法律存在疑问时,应根据解释目标与规则进行解释,不能适用该原则;
(5)虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为,但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时,应择一认定为轻罪,而不得适用该原则宣告无罪。对当事人的听之任之的主观心理的推断是合理的,不论被告人陈某是认为王某已死还是未死,对与王某来说,最坏的结果就是死亡,而被告人陈某却放弃了给王某一丝生存的机会,选择了最坏的结果,那是法律不允许的,法律不能强人所难,但是也必须合理公正。综上所诉,被告人丁某的逃离行为构成间接故意杀人罪。
综上所述,案件中被告人陈某属于意外事件,但是随后其驾车逃逸的行为却构成了间接故意杀人罪,等待陈某的将是法律合理公正的裁判。
法律分析论文篇二
由于人才培养是一个知识和技能的积累与转化的动态过程,高职院校学生作为一种特殊的人力资源,需要经过一段必要的培养和成长过程,才能够形成并发挥各项可雇佣性。为了明确高职院校会审专业学生可雇佣性的核心要素,本文引入“职业生涯发展理论”,对高职院校会审专业学生可雇佣性进行动态分析。
“职业生涯发展理论”认为,作为个体的劳动者都需要面对获得工作、从事工作和变更工作三个发展阶段,每个阶段的可雇佣性都有不同的代表因素,见图1。
从图1中可以看出,获得工作阶段主要工作是求职应聘,需要专业知识支持人才获得工作岗位;从事工作阶段的主要工作是执行任务,需要相应的实践工作技能支持人才完成工作任务;变更工作阶段则对人才有更高的要求,在满足综合素质要求的基础上需要把握机会,转变自己的职业生涯状态,获得更高的提升。
具体到高职院校会审专业学生的可雇佣性,考虑到毕业生的求职方向是以实践技能为主的用人单位,如企业、事务所等,雇主单位在招聘时着重考察学生的会审专业知识,对潜在雇员进行可雇佣性的甄选和鉴别。当学生获得工作岗位正式开始从事工作时,执行工作任务的技能成为其可雇佣性的最大体现。由于会审专业的业务丰富多元,会经常面对变更工作的情况,在这一阶段,学科理解和技能都不再是体现可雇佣性的主要因素,需要依靠全面的综合素质来面对调整工作、升迁或跳槽等多种复杂的情况。因此,对于会审专业的高职院校学生而言,可雇佣性并不是一种笼统的概念,需要针对其职业生涯发展的不同阶段、不同环境和不同条件,构建高职院校会审专业学生可雇佣性模型。
法律分析论文篇三
收取费用,被子产指责为“不法先王、不事礼义,而好冶怪说”(《荀子,非十二子》),竟因此而惨遭杀害[1],尽管周礼为尊重贵族,规定命夫命妇不躬坐狱讼,,而由其下属代为出庭(参见《周礼,小司寇》),但此种规定在历代的律例中并未记载。即使对职官犯法,历代律例中也没有就是否可以由他人代理的问题作出规定,因此一般平民百姓,自然不能请他人代为出庭辩护[2].不过,自秦以后,在一些典籍中曾出现过有关律师的称渭。如后汉时,曾有人建议聘请散居的“三公”做朝廷的法律顾问,以备“朝有疑议及其刑狱大事”时进行咨访“。至明帝时,大夫卫凯提出设置”律博士“主张,明帝曾采纳了这一建议[3]不过,自唐代以后,律例有不少禁抑讼师,严惩讼棍滋讼行为的规定。如唐律例有禁止”为人作辞碟加状“,及”教令人告事虚“的两条律文。明、清律并设有严禁”教唆辞讼“条文。明清律都规定:为他人写诉状,状内稍有夸张不实,以致所控罪名有所出入,写状之人就犯了诬告反坐之罪[4].《大清律例》更是严格禁止为他人写作诉状时夸张不实。其中规定:”代人捏写本状,教唆或扛帮赴京及赴督抚并按察司官处,各奏告强盗、人命重罪不实,并全诬十人以上者,俱问发近边充军。“”讼师教唆词讼为害扰民,该地方官不能查拿禁缉者,如只系失于觉察,照例严处。若明知不报,经上司访拿,将该地方官照歼棍不行拿例,交部议处。“供讼师所参考而可能助长诉讼的书籍也一概严禁,代人屡写诉状,即使无不法情事,也应受罚。请代曾设立过官厅许可代书制度,由官府组织讼师写作诉状,但这一制度也在以后被禁止。
讼师之所以受到官府的严厉查禁或监视,一方面是因为我国传统文化始终认为“讼则凶”,而应息讼、终讼并导致无讼。而讼师的行为常常导致兴讼,陷人心于不古[5],因此应予查禁。另一方面,这一制度也与我国古代的司法制度具有密切联系。张伟仁先生指出:“因为我国社会以家庭为单元,许多制度都以家庭为模式,司法制度也是如此。法官审案就像父母处理子女间的纠纷,(事实上诉讼当事人都称地方官为‘父母官’,自称为‘子民’。)在一般的情形,只要子女将事实陈述清楚,父母就可作为妥当的处理。子女如果诉说不休,固然已无必要;假如又请了外人来帮助辩论,则更大为荒唐。这样的不肖子女固然要严加教训,而那些离间骨肉、拨弄是非的外人更该从重惩斥,否则父母的威严荡然,亲子间勃溪迭起,不仅家将不家,整个社会都将崩析瓦解了[6].”还应看到,请代的讼师虽粗识或熟识法律,但不少人利用老百姓不懂诉讼或负气争讼等,而巧言挑唆,多方包揽,从中渔利,一些人心术阴诈,常对当事人大施敲诈,因此其既为官府痛恨,也不受民间欢迎。所以,民间将讼师称为“讼棍”或“恶讼师”,也不无道理。
法律分析论文篇四
高职院校在培养学生的可雇佣性应针对会计与审计的行业特色和高职高专人才培养的定位,明确培养学生可雇佣性的目标,有针对性地设计高职院校会审专业学生可雇佣性的具体内容,在此基础上建立切实可行的培养方案。
2.1高职院校会审专业学生可雇佣性的培养目标。
会计与审计行业作为服务性行业,具有很强的实践性,要求从业人员既要有一定的理论知识,又要有实际操作的能力。因此高职院校应本着服务区域和社会经济发展,依托不同行业和单位的用人需求,培养具有较高综合素质和职业素养的、熟掌握会计与审计技巧和基本理论知识的技能型人才。
2.2高职院校会审专业学生可雇佣性的具体内容。
基于上述人才培养目标的要求,高职院校应基于学生的综合素质、工作技能、专业知识等三个核心要素,将可雇佣性的概念贯穿于人才培养过程,构建“专业知识传授为基础,工作技能训练为主导,综合素质培养为核心”的可雇佣性模型,见图2。
从图2中可以看出,高职院校会审专业的人才培养不仅要重视在校内的基本知识教学和实践课程的训练,更要注重校外实习的培养效果。在校内培养环节中,课程体系设置是可雇佣性模型的实质性要素。课程体系不能直接照搬本科类院校的培养方案进行设计,应整合通识课程体系、专业课程体系和实践课程体系等三类不同的教学课程体系,有针对性地提升学生的可雇佣性的培养。在校外实习上,选择“双导师指导下的顶岗实习”模式,学校积极寻求与实习企业进行长期合作,与校外实习基地签约,并由校外实习基地单位指派校外实习导师,通过校内导师和校外导师的通力协作,促成学生形成相对成熟的人格和性格,提升其工作适应性。
2.3高职院校会审专业学生可雇佣性的实施方案。
为了明确“专业知识传授为基础,工作技能训练为主导,综合素质培养为核心”可雇佣性模型的可操作性,保证可雇佣性模型能够顺利实施,需要对学生在校三年的学习时间进行合理安排,对校内培养的课程体系设置和校外实习的具体内容进行详细安排,形成固定的实施方案,以保障可雇佣性模型能够应用于高职院校会审专业学生的可雇佣性培养。
在校内课程设置上,应当根据学生可雇佣性培养的要求,形成理论与实践循环递进的培养过程,即当学年所学习的'通识常识和专业知识,需要经过实践课程的训练进行检验和提高,使其综合素质、工作技能和专业知识得到同步提高。
在校外实习过程中,通过校内导师和校外导师共同指导学生进行顶岗实习,在具体的、真实的工作环境中学习和巩固的工作技能,同时也能够了解实习基地单位乃至整个行业发展对雇员可雇佣性的具体要求,启发学生不断去思考和体验自己面对现在和将来所处的工作环境,使学生真正掌握面对初次就业需要的能力,了解未来工作机会所需要的素质和技能,以适应不同行业和企业对人才可雇佣性的需求。
法律分析论文篇五
独立保函出现于20世纪70年代初的中东地区,那时的中东国家由于石油输出而积累了大量的财富,使它们有能力开展大型的基础设施建设并与西方国家就建设这些大型项目签订数额巨大的合同。这些工程项目通常工期长、规模大,可能出现风险的环节多,由于这些石油输出国缺乏国际贸易的经验,常遭对手欺诈,损失十分惨重。在这种情况下,这些国家提出要求承包商或出口商提供一种与基础合同相互独立、其一经请求就能得到赔偿的担保,与此同时,西方国家为了争取交易机会只好答应这些条件,于是,独立保函大量兴起。
一、调整独立保函的国际惯例与国际公约。
独立保函最早在《合约保函统一规则》(urcg325)中初见端倪,但是urcg325并没有对独立保函和从属性保函做出明确的界定,为了让独立保函也有适用该规则的空间,它允许当事人通过协议排除第9条关于受益人提出索款要求时必须提供合理理由或申请人违约证明的规定。真正为独立保函量身定做的国际惯例是1992年国际商会第458号出版物公布的《见索即付保函统一规则》(urdg458),以及于7月1日生效的《见索即付保函统一规则》(urdg758)。201月1日起生效的《联合国独立保函和备用信用证公约》是同时规范独立保函和备用信用证的国际公约,其中用“保证”一词统称备用信用证和独立保函。
《见索即付保函统一规则》(urdg458)对独立保函进行了较为详尽的定义,其第2条(a)款规定:“在本规则中所称保函系指由银行、保险公司或其他机构或个人以书面形式出具的凭提交与承诺条件相符的书面索款通知和保函可能规定的任何类似单据(如建筑师或工程师出具的证书、判断书或仲裁裁决书)即行付款的任何保函、付款保证书或无论如何命名或叙述的其他任何付款承诺,而不论其名称如何。”而urdg758对该规则项下使用的见索即付保函一词定义为:根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺,而无论其如何命名或描述。可见urdg758并没有在定义中区分独立保函的几种类型。
独立担保的风险产生的原因是多方面的,最主要的是独立性原则给风险留下了生存空间,使谋求不当利益的当事人有机可乘。独立保函的风险主要来源于对保函条款设计的缺陷,从而给利用这些漏洞的人提供了机会。
1、保函中关于时间条款的风险。
一般来说,保函自开立之日起生效,但是在履约保函、付款保函中,这意味着保函一旦生效,即使申请人履行基础合同的期限还没到来,受益人也可以立即提出付款要求。此外,对保函反复延期以达到随时提出索赔目的对申请人来说风险也很大,这会使保函成为了“敞口”保函,期限越长风险越大。下面这个“不延期即索赔”的案例就是一个很好的说明。
案例a:我国a公司向h国b公司出口热水器,双方签订的基础合同约定,b公司开立以a公司为受益人的信用证,但该信用证生效的条件是b公司收到h国银行开立的以b公司为受益人的履约保函。后我国的甲银行接受了a公司的申请,请h国乙银行以甲银行向其开出的履约保函为反保函,向b公司开立履约保函,并规定索赔条件是收到受益人出具的申请人未能履约的书面证明后付款,该保函适用urdg458。在保函即将到期之日,甲银行收到乙银行的来电,要求延期3个月,否则要求赔付。甲银行经协商发出修改电,内容是同意延期3个月,但索赔条款增加为凭sgs检验证和受益人出具的申请人未能履约的书面证明索赔。后乙银行来电表示同意延期并收取了修改费,但对索赔条款修改一事不置可否。在延期后的有效期即将到期时,乙银行又来电要求再次延期,但此时由于a公司实际已经履行了合同并提供了提单等证据,因此申请人和甲银行都拒绝保函再次延期,并要求乙银行准备到期注销保函。乙银行没有答复但是过了两个月又向甲银行提出索赔,理由是:受益人已提交一系列证明;乙银行不同意甲银行对索赔条款的修改;申请人没有在原有效期内提交履约证明;乙银行已赔付受益人。甲银行坚持拒绝支付索赔款并陈述了理由,后乙银行未再索赔。
本案是关于对保函反复延期的案例。对保函的反复延期就意味着可以随时提出索赔,使保函在有效期问题上成为了一个“敞口”保函。保函的有效期意味着担保人的担保责任期限,有效期越长,担保责任越大,风险也越大。本案中甲银行的做法是正确的,因为在甲银行拒绝第二次延展有效期的情况下,保函应在第一次延展到期后失效,而在保函失效后提出的索赔当然应当拒绝。
2、保函中关于金额条款的风险。
首先,保函的金额应当适当,有时申请人为了得到宝贵的交易机会不得不答应一些保函金额过高的条件,而这种情况下无疑会增加申请人的责任。其次,反保函是独立于独立保函的,如果反保函中没有列明担保金额递减条款,那么虽然独立保函的责任随合同的履行逐步减轻,但是反保函的责任却没有相应减轻。下面一例就是保函中未加列担保金额递减条款的真实写照。
案例b:s国的a公司是我国的b公司在s国设立的合资公司,a公司承包当地某政府部门的项目,根据项目合同的约定,b公司向甲银行申请开立以s国某政府部门为受益人的履约保函和预付款保函。后甲银行根据b公司的申请,请s国乙银行以甲银行向其开出的履约保函和预付款保函为反保函,向s国某政府部门开立履约保函和预付款保函。在乙银行开出的保函中有一条为:该保函金额将随每一期项目时间的到期,根据每份接收证明的签发,或该期的每次发运的发票价值,或受益人发给乙银行的书面同意而自动地、成比例地缩减。甲银行在反保函中,除递减条款外亦作出相同的承诺。后s国乙银行向甲银行请求索赔,索赔金额为全部担保金额。申请人b公司向甲银行发函称其已完成项目70%的工作量并已得到s国政府部门的确认,请求甲银行为其减额。甲银行向乙银行传达了这一请求,但乙银行除同意对预付款保函部分减额外,仍要求甲银行全额付款。后甲银行最终对外赔付了保函项下的款项。
本案涉及的是反保函中没有列明担保金额递减条款的问题。如果在保函中写明担保金额递减,但是反保函中没有同时写明,就会出现保函的担保金额随合同的履行在逐渐递减但是反保函的担保金额却未相应减少。一旦受益人要求索赔,则必须按照反保函的担保金额如数偿付,给担保行和申请人带来一定的损失和风险。
3、欺诈性索款的风险。
欺诈性索款是指在保函受益人明知保函申请人没有违约而仍隐瞒真实情况,故意告知第三人虚假情况,试图诱使第三人向其作出保函项下的付款。欺诈性索款能够成功的根源还是在于保函条款设置的不严密或不慎重,而且鉴于交易机会的难得某一方往往会接受一些不公平或者条件苛刻的条款,最后导致这些漏洞被利用而成为欺诈性索款的诱因。下面以两个案例来解释说明,第一个是受益人利用了优势地位及保函中的一系列设置欠妥的条款而成功欺诈性索赔的案例,第二个是发现欺诈性索款后申请人及时申请止付令从而成功阻止了欺诈性索赔的案例。
案例c:我国某公司持中标通知书来到甲银行申请开立履约保函,受益人为巴西某公司。甲银行在审核申请人的材料时发现标书和基础合同均为葡萄牙语,且标书规定中标方先开出独立保函招标方再与其签订合同,招标方根据合同开立延期付款信用证,保函金额为合同金额的.20%,且招标方只接受当地银行的保函。由于该条件过于苛刻且不符合国际惯例,甲银行建议申请人慎重考虑,申请人与招标方多次协商未果。后招标方通过巴西银行开来信用证,规定,最后一批货物不得晚于6月25日到达巴西a港口。甲银行在申请人的一再要求下指示巴西银行转开中标履约保函,保函有效期为全部货物运抵巴西a港口后60天以内。9月13日担保行接到巴西银行电告称收益人已于9月11日通过公证机构递交正式函件声称申请人违约并要求赔付保函金额。经了解,最后一批货物是于6月26日到达巴西a港口的,保函有效期为之后的60天,而巴西法律另赋予15天的宽缓期,因此保函于9月9日到期。后对方改称受益人9月8日向当地公证机构提交索赔函公证,而9月9日和10日是巴西的假期,故巴西银行在9月11日受理了受益人索赔并执行了保函。
本案涉及的是出于强势一方的招标方在贸易过程中提出的一系列苛刻的要求,其中不乏风险和陷阱。投标方不提供标书和基础合同的英文版本就是要利用语言解释和理解方面的偏差在可能出现的纠纷中对自己有利;其要求先提供独立保函再签订基础合同,目的就是即使在签合同的过程中出现分歧都能得到保函的保障;受益人还要求比例过高的保函金额,加大了申请人的风险;另外在索赔时间上,巴西银行在第一次电告中称受益人已于9月11日通过公证机构递交正式函件要求索赔,而后又称受益人于9月8日向公证机构提交索赔函,前后说法矛盾,而我方并没有深入调查,而是为了维护声誉草草对外索赔;此外,对当地法律的适当了解也是必要的。
案例d:我国某进出口贸易公司甲与印度某公司乙签订机械设备销售合同,此外由于销售的机械设备还涉及诸多技术上的问题,双方还签署了《技术合作协议书》。应乙公司的要求,甲公司向我国a银行申请开立以乙公司为受益人的预付款保函,该预付款保函明确了保函项下的基础合同为《销售合同》。该销售合同中规定由甲公司在签订合同两个月内用特快专递以软盘和图纸的方式向被告提供装配图、总布置图、含载荷数据的地基图、电气/土建要求。后印度乙公司认为甲公司提供的图纸不符合《销售合同》中的约定,违反了合同义务,因此向a银行请求索赔。甲公司立即向人民法院提起了诉讼,请求法院确认乙公司的索款存在欺诈并请求判决a银行终止向乙公司支付保函项下的款项。人民法院在认真核对甲乙双方的往来函件后认定,甲公司已经履行了《销售合同》中的提供图纸义务,而乙公司要求提供的设备规格修改后的图纸及其他额外要求已经超出了《销售合同》的约定。因此判决支持甲公司的诉讼请求,认定乙公司的索赔请求存在欺诈。
(二)对独立保函风险的预防。
因为urdg758第20条对单据的审核时间,规定为交单后5个工作日内。与urdg458规定的“合理的时间”相比,审单时间的刚性大大增加。5个工作日内申请人和受益人进行磋商达成和解的可能性不大,欺诈情况下申请人申请法院止付令时间也很紧迫。可见urdg758体现了独立保函为受益人迅速提供资金补偿机制的特征。因此,在事后补救的困难大大增强的情况下,事先应做的准备工作要十分细致,保函项下条款的措辞应讲求严密,除时间条件外,所有的条件均应单据化。具体说来,做到以下几点有助于减少和降低独立保函带来的风险。
1、明确保函的生效日期、失效日期和延期条款
保函可以自开立之日起生效,但是也可以与基础合同的履行期结合起来做出其他规定,如“保函自开立之日起30天后生效或保函开立之日起30天内不得提出索款要求”。保函的失效日期也应与基础合同联系起来,通常可以规定合同的履行期限加上一段时间为保函的有效期。
此外,要明确保函延期的条件、次数和延期的期限,同时注意在反担保协议中约定对等的延期条款,防止无限期保函的出现。
2、担保金额适当并利用担保金额递减条款。
担保金额应与合同价款成合理比例,一般为合同价款的10%比较适当,过高的金额比例会增加担保行和申请人的责任。在付款保函、预付款保函、履约保函、融资租赁保函中,应考虑增加担保金额递减条款,明确约定金额递减的依据,如“随受益人签发的收货单上载明的金额递减,当金额递减到零时,该保函即失去效力”等。同时注意在反担保协议中约定对等的担保金额递减条款。
3、要对交易对手及其所在国家有所了解。
保函开立前应审查对方当事人的资信状况。在国际贸易中对商业与法律风险的防范主要是做好对保函受益人资信及所在国家有关法律的调查研究。申请人在开立保函之前应该对受益人的资信状况、经营作风与诉讼记录有所了解。对保函的到期日、保函自动延展、保函的金额条款有特殊要求的国家的法律要特别注意,有助于避免潜在的风险。
4、设计严密的保函条款是较少风险的基础。
保函条款要遵循国际惯例,措辞要十分严谨,当事人各方应仔细斟酌保函的具体条款。申请人和担保行应尽量争取开立有条件支付的保函,将事实条件转化为单据条件并为自己附加一些保护性条款。申请人和受益人都应重视对保函文字条款的审查,要把对保函条款的探讨和推敲提高到与对合同本身讨价还价相同的高度去对待。
独立保函制度是随国际贸易的发展而产生的,在不断的应用与发展中体现了其“双刃剑”的特征,一方面,独立保函为国际贸易中的当事人提供便利与保障,另一方面,也都给一些当事人留下了惨痛的教训。这无疑是在提醒我们,任何一种制度安排都有利有弊,重要的是慎重地选择、巧妙地设计、合理地预防和积极地维权,只有这样本身设计合理的制度才能为我们提供更好的服务。
法律分析论文篇六
法律文书是依据法定的诉讼活动而产生的文书,它具有特定的法律效力和意义,因而必须依照法律规定,按照不同的文种、要求和时限来制作。在诉讼活动的每一环节应该制作何种文书、在什么时限内制作文书等都是有明确的法律规定,而不是随心所欲、任意为之的。《刑事诉讼法》第六十九条规定:“公安机关对被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在拘留后的三日以内提请人民检察院审查批准。在特殊情况下,提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查的时间可以延长至三十日。人民检察院应当自接到公安机关提请逮捕书后的七日以内,作出批准逮捕或不批准逮捕的决定。”这就明确规定了公安机关制作《提请批准逮捕书》的时间,规定了人民检察院答复批捕文书的时限,即制作《批准逮捕决定书》或《不批准逮捕决定书》的时限。《刑事诉讼法》第一百二十九条规定:“公安机关侦查终结的案件,应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分,并且写出起诉意见书,连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。”这不仅明确规定了起诉意见书制作的基本前提,而且明确了送达的机关以及附送的材料。
制作的合法性还体现在,法律文书要履行一定的法律手续。《刑事诉讼法》第九十五条规定:“讯问笔录应交犯罪嫌疑人核对,对于没有阅读能力的,应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错,犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后,应当签名或盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。”这样的讯问笔录才具有法律意义,才能够发挥应有的作用。
法律分析论文篇七
调查目的:
分析和认识大学生法律意识的现状,是培养和塑造当代大学生法律意识的前提和基础,对于实现建设社会主义法治国家的目标具有重要的现实意义。在中国依法治国的道路上,大学生法律意识的高低起着重要的作用,同时又可以映射出法制贯彻的效果。当代大学生正处于世界观、人生观、价值...
调查目的:
分析和认识大学生法律意识的现状,是培养和塑造当代大学生法律意识的前提和基础,对于实现建设社会主义法治国家的目标具有重要的现实意义。在中国依法治国的道路上,大学生法律意识的高低起着重要的作用,同时又可以映射出法制贯彻的效果。当代大学生正处于世界观、人生观、价值观形成和发展的重要时期。这一时期,大学生急需在学校的正确教育和引导下,不断学习,努力提高和完善自己的思想道德修养和法律素养培养。当前我国大学生大都重视专业课的学习,而对法律基础课不予以重视。同时大学生法律观点偏差,法制观念淡薄。很多大学生在他们的权利受到侵害时会选择极端的方法,而不是用合法的法律手段去争取他们的利益,这就会使大学生的法律意识会越来越淡,导致高等院校呈现出逐年上升的违法犯罪现象。为了提高当代大学生的法律意识,更好的把我国建设成为法治国家.
调查对象:
此次调查对象为当代大学的本科在校大学生。
调查方式:
采用填写调查问卷的方式。为了使调查能够真实、客观的反应调查者的思想,我们对法律各个方面问题都进行了认真筛选,对相关法律专业术语也用通俗易懂的文字表达。被调查者回答问题的方式主要是采用封闭式的回答方式,即预先设计好四种可能答案,将这些答案全部列于问题下面,由被调查者从中选择一种答案作为自己的答案,均为单选题。本次调查不记名,调查内容除了对法律问题的回答外,还包括性别、年级、专业等基本情况,以便我们做比较研究,调查问卷共发放220份,收回有效的调查问卷共203份。
调查结果及分析:
(1).性别:男54%女46%。
(2).年级:大一26%大二27%大三21%大四20%。
(3).专业:文科31%理科69%。
您从何时开始接触法律的?
a小学16%b初中29%c开云KY官方登录入口 16%d大学39%。
分析:可以看出大学生接触法律的年龄普遍偏高,很晚才开始了解法律知识。只有少数人是从小接受法律的熏陶。
您认为法律与你的学习和生活有关系吗?
a关系密切51%b关系不大37%c没关系9%d不知道,说不清3%。
分析:大多是都认为法律与我们的生活是密切相关的。说明我们当代大学生还是比较重视法律的。还有一点同学认为不知道,说明自己不知道自己的想法,这是一种不良现象,作为一个大学生连自己的想法也不知道,可想而知这是很可怕的事,这一体现出了我国教育应试的失败。
对我国的法律体系认识程度有多少?能清楚说出我国的几部大法吗?
a高;能23%b中;勉强能61%c还可以,一般的能14%d低;不能。
分析:对我国比较重要的法律大学生大多都知道,不知道的人几乎没有。
您的法律知识主要从何而来?
a全部知道9%b主要的知道40%c小部分知道40%d不太清楚11%。
分析:对于自生的权利和义务知道的占大多是说明大家的法律意识和维权意识相当强。
您知道全国法制宣传日是哪一天?
a3月15日4%b11月1日4%c12月4日67%d不知道25%。
分析:大多是大学生都知道法制宣传日,也有少数人根本不了解。说明一些大学生不够诚实,明明对法律专业方面的知识不太了解还是要装的自己很有法律常识,不过有很多大学生还是不知道法制宣传日,这说明大家对法律不够重视。
在生活中遇到侵害自己权益的事情时,您会如何处理?
分析:生活中遇到侵犯自己权益的事大多数大学生选择向亲友和老师寻求。
帮助,而很少的人选择用法律的武器来维护自己的权益,说明了我们当代的大学生用法维权意识较差,独立自主解决问题的能力不高,易冲动。
您认为在现实生活中法律是否重要。
分析:法律的重要性是被当代大学生普遍认可的,只有少数几个人认为法律不重要。说明当代大学生的法律意识在逐年上升。
对于法院、检察院、公安局等执法机关,您的态度是。
您认为对法律的执行哪些监督是最有效的。
分析:对于这个问题的看法大学生有各自不同的看法,但是支持社会舆论的人占大多是。说明政府自己监督自己是不被当代大学生认可的,我们更加相信群众的眼睛和媒体舆论的力量。
a有密切的关系57%b有一点关系27%c毫无关系13%d不太清楚3%。
分析:大多数的学生都认为大学生的法律意识与教育有着密切的关系。
分析:本题说明约有2/5的大学生认为大学生法律意识之所以欠缺是因为教育制度的不合理,也有1/5的大学生认为自身要求过低也是一个比较重要的原因。
如果有法律意识方面的社团,你是否会参加。
a积极参加30%b参加42%c消极参加15%d不参加13%。
分析:有超过70%的学生都很愿意参加法律活动。说明大家比较喜欢参加实践活动不喜欢只是纯理论的教育。当代大学生每天都在教室里面接受理论知识现在早就想出来实践活动了,所以这一点是每一个大学生的心声。
你认为法律的主要作用是。
a保护权利34%b惩治犯罪26%c维护社会治安37%d不清楚3%。
分析:大学生对法律的作用认识各有不同,也有极少数的大学生根本不了解法律的作用。其实法律存在的本身就是为了让每一个人都能健康、快乐、自由、幸福、有尊严的活着。让整个社会都能够协调运行、和谐发展,让那些坏人得到应有的教育惩罚不是目的,教育才是根本。
你觉得自己的法律知识丰富吗。
a非常丰富10%b比较丰富40%c一般42%d比较匮乏8%。
您觉得了解法律基本知识对我们有意义吗?
分析:尽管多数大学生比较赞同应当了解更多的法律知识但是与此同时他们并不选择用法律的.途径来解决问题。看见大学生还是不太信任我国现在的法律。
您觉得下列哪部法律与我们日常生活关系最大?
分析:大多数同学都认为民法比较重要,可见我们当代大学生法律知识还是不多。不过我们的调查问卷也存在很多问题。
你认为造成大学生法律教育薄弱的主要原因是什么?
分析:当代大学生认为,现在的大学生法律意识薄弱的原因主要是法律教育活动本身具有局限性。
问答题,你认为大学生在法律意识上存在哪些问题?你对提高大学生法律意识有哪些建议?
分析:问题:当代大学生法律意识比较薄弱,自身要求太低,认为法律的作用不大,积极性不高。
建议:多开展与法律有关的活动如讲座、知识竞赛,高校开设基础法律知识课程,大学生应当多关注有关法律方面的电视节目(如:cctv12、法制频道等)。
调查总结:
综合本次调查问卷,可以看出当代大学生接触法律的年龄偏高,对法律知识的了解较为缺乏,法律意识总体来说比较薄弱,遇到问题并不习惯于使用法律的武器来解决。但对于我国公安机关、法院、检察院等国家机关持比较信任的态度,也反映出了当代大学生的法制观念在逐年上升。问卷也同时反映出了,他们认为自己法律意识比较薄弱,法律意识,是人们的法律观点和法律情感的总和,其内容包括对法的本质、作用的看法,对现行法律的要求和态度,对法律的评价和解释,对自己权利和义务的认识,对某种行为是否合法的评价,关于法律现象的知识以及法制观念等。大学生法律意识是大学生群体对法、法律或其现象的反应形式,即心理、知识、观点和思想,包括对法律的情感、认知、评价和信仰等的内心体验。
提高大学生法律意识,培养大学生遵守法律内在自觉性具有十分重要的现实意义。由于传统法律意识的思维惯性,以及教育与宣传舆论的局限,大多数大学生的法律意识处于一种被动的守法状态,认为守法就是遵守刑法。这种被动的法律意识更多的是一种守法教育下的结果。例如,现在一些高校内的法制宣传栏中的内容都以描述违法犯罪的案例及其所受的惩罚居多,往往使得大学生感受到的更多的是法律的铁面无私和无情,甚至有个别大学生得出了只要自己不违法,就无需学法的错误结论。守法教育固然是法制教育的重要内容之一,但如果将守法教育代替整个法制教育,以守法为法制教育的初衷和归宿,则不仅不利于培养出具有现代民主意识和现代法律意识的人才,而且在一定程度上是对现代法的基本理念和基本价值取向的悖逆。只有彻底转变法观念,以培养人们的法律信仰和权利的积极行使为出发点,才能在更深层面上对提高大学生法律意识和建设法治国家做出回应。
针对此次关于当代大学生法律意识的调查,我们能看出当代大学生的法律意识比较薄弱,应该多组织专家讲座,对学生进行普法教育,开展一些主题鲜明的法制演讲、辩论赛、讨论会知识竞赛模拟法庭等活动,以及旁听一些典型案件的庭审,让大学生从实际中获得法律知识,提高法律意识,而且实际生活中获得的法律知识比从课堂中学到的效果会更好。尽量给学生提供实践的平台,让他们展示自己的才华的同时也为国家的法制建设贡献自己的一份力量。
法律分析论文篇八
电子商务是21世纪信息化社会贸易活动的主要表现形式,交易方式突飞猛进的变化,打破了由传统税收法律解决电子商务税收及相关问题的平衡状态,出现了许多法律的空白和盲点,已经对原有的税收法律制度提出严峻的挑战。
(一)电子商务合同问题。
电子商务因其独特的技术环境和特点,对传统的合同法带来了冲击,传统的合同法已无法应付电子商务的需要。如对数据电文传递过程中的要约与承诺、合同条款、合同成立和生效的时间地点,以及通过计算机订立的电子合同对当事人是否具有法律效力等一系列法律空白问题,都必须重新研究和探讨。1996年12月,联合国大会通过了《电子商务示范法》,这是世界上第一个关于电子商务的法律,它使电子商务的一系列主要问题得以解决。它赋予“数据电文”等同于“纸张书面文件”的法律地位,规定了数据电文作为“书面文件”、“亲笔签字”或“原件”所需的条件和标准,及其作为法律证据的价值和可接受性。
我国现行《合同法》于1999年10月1日起施行,采用了与《电子商务示范法》类似的规定,将电子数据交换作为书面形式的一种。但《合同法》只是从法律上承认了某些电子形式的合同,具有书面形式合同的法律地位,而对电子签名、电子证据有效的.条件等相关概念,尚未作出明确界定。
(二)电子证据问题。
电子商务的电子文件,包括确定交易各方权利和义务的各种电子商务合同,以及电子商务中流转的电子单据,这些电子文件在证据法中就是电子证据。电子文件的实质是一组电子信息,它突破了传统法律对文件的界定,具有一定的不稳定性。电子文件由于使用电脑硬盘或软件磁盘性介质,录存的数据内容很容易被改动,而且不留痕迹;另外,由于计算机操作人员的人为过失,或技术和环境等方面的原因,造成文件的丢失、损坏等,使得电子文件的真实性和安全性受到威胁,一旦发生争议,这种电子文件能否作为证据,就成为一个法律难题。
(三)电子支付问题。
电子支付包括资金划拨,以及网上银行开展的信用卡、电子货币、电子现金、电子钱包等新型金融服务,它实质上是以数字化信息替代货币的流通和存储,从而完成交易支付的。由于金融电子化,完成交易的各方都是通过无纸的数字化信息进行支付和结算,资金交付也是采用电子货币,通过电子资金划拨的方式进行,因此电子支付的合法性和安全性等,成为新的法律问题。
如电子支付中的签名效力问题,就是需要认真解决的一个问题。我国《票据法》第四条规定:“票据出票人制作票据,应当按照法定的条件在票据上签章,并按照所记载的事项承担票据责任,持票人行使票据权利,应当按照程序在票据上签章,并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的,按照票据所记载的事项承担票据责任。”由此可见,这些规定不能直接适用经过数字签章认证的非纸质电子票据的支付和结算方式。因此,修订我国现行的《票据法》,或制定相应的《电子资金划拨法》,是电子商务中支付和结算顺利进行所必需的。
(四)我国电子商务税收法律问题尚待解决。
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[1][2][3]。
法律分析论文篇九
摘要:可雇佣性是高职院校毕业生最重要的核心能力。本文聚焦高职院校会审专业学生可雇佣性的培养,基于职业生涯发展理论,动态分析高职院校学生的可雇佣性,在此基础上,从可雇佣性培养的目标、核心内容和实施方案等三个方面,建立高职院校会审专业学生可雇佣性模型。
关键词:职业生涯发展高职院校会审专业可雇佣模型。
中图分类号:g712;f239.0文献标识码:a。
根据教育部的调查统计数据显示,届全国普通高校毕业生预计为795万人,比增加了30万,在经济下行压力大的不利环境下,高校毕业生的就业竞争势必会更加激烈,这一现实问题考验各高校的人才培养的特色和质量。高职院校肩负着培养面向生产、建设、服务和管理第一线需要的高技能人才的使命,特别是在会计与审计专业的人才培养上,各用人单位对会审专业人才的可雇佣性的要求正在显著增强。可雇佣性是指所具备的获得岗位、维持就业和重新就业,并在工作岗位上取得一定的优异绩效的各种素质。基于此,高职院校应注重会审专业学生的可雇佣性的培养。
法律分析论文篇十
电子商务是21世纪信息化社会贸易活动的主要表现形式,交易方式突飞猛进的变化,打破了由传统税收法律解决电子商务税收及相关问题的平衡状态,出现了许多法律的空白和盲点,已经对原有的税收法律制度提出严峻的挑战。
(一)电子商务合同问题。
电子商务因其独特的技术环境和特点,对传统的合同法带来了冲击,传统的合同法已无法应付电子商务的需要。如对数据电文传递过程中的要约与承诺、合同条款、合同成立和生效的时间地点,以及通过计算机订立的电子合同对当事人是否具有法律效力等一系列法律空白问题,都必须重新研究和探讨。1996年12月,联合国大会通过了《电子商务示范法》,这是世界上第一个关于电子商务的法律,它使电子商务的一系列主要问题得以解决。它赋予“数据电文”等同于“纸张书面文件”的法律地位,规定了数据电文作为“书面文件”、“亲笔签字”或“原件”所需的条件和标准,及其作为法律证据的价值和可接受性。
我国现行《合同法》于1999年10月1日起施行,采用了与《电子商务示范法》类似的规定,将电子数据交换作为书面形式的一种。但《合同法》只是从法律上承认了某些电子形式的合同,具有书面形式合同的法律地位,而对电子签名、电子证据有效的条件等相关概念,尚未作出明确界定。
(二)电子证据问题。
电子商务的电子文件,包括确定交易各方权利和义务的各种电子商务合同,以及电子商务中流转的电子单据,这些电子文件在证据法中就是电子证据。电子文件的实质是一组电子信息,它突破了传统法律对文件的界定,具有一定的不稳定性。电子文件由于使用电脑硬盘或软件磁盘性介质,录存的数据内容很容易被改动,而且不留痕迹;另外,由于计算机操作人员的人为过失,或技术和环境等方面的原因,造成文件的丢失、损坏等,使得电子文件的真实性和安全性受到威胁,一旦发生争议,这种电子文件能否作为证据,就成为一个法律难题。
(三)电子支付问题。
电子支付包括资金划拨,以及网上银行开展的信用卡、电子货币、电子现金、电子钱包等新型金融服务,它实质上是以数字化信息替代货币的流通和存储,从而完成交易支付的。由于金融电子化,完成交易的各方都是通过无纸的数字化信息进行支付和结算,资金交付也是采用电子货币,通过电子资金划拨的方式进行,因此电子支付的合法性和安全性等,成为新的法律问题。
如电子支付中的签名效力问题,就是需要认真解决的一个问题。我国《票据法》第四条规定:“票据出票人制作票据,应当按照法定的条件在票据上签章,并按照所记载的事项承担票据责任,持票人行使票据权利,应当按照程序在票据上签章,并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的',按照票据所记载的事项承担票据责任。”由此可见,这些规定不能直接适用经过数字签章认证的非纸质电子票据的支付和结算方式。因此,修订我国现行的《票据法》,或制定相应的《电子资金划拨法》,是电子商务中支付和结算顺利进行所必需的。
(四)我国电子商务税收法律问题尚待解决。
电子商务给税收带来了一系列挑战,现行税法多数是在传统贸易环境背景下建立的,在电子商务环境中有许多税法问题有待解决。例如,现行税法中的概念如何适用于电子商务;《税收征管法》如何应对电子商务这一全新事物;如何在国际税收实践中实现国内法与国际法的协调,使立法意图得到有效的贯彻执行等问题。
研究和确定我国电子商务税收立法问题,构建我国电子商务税收法律体系,首先要从我国电子商务的实际,以及我国的税收法律体系的实际出发,研究和确定我国电子商务税收立法的基本原则,并在此基础上构建我国电子商务税收法律的基本框架,为电子商务税收立法打下基础。
税法公平原则:按照税法公平原则的要求,电子商务与传统贸易应该适用相同的税法,负担相同的税负。因为从交易的本质来看,电子商务和传统交易是一致的。确定这一原则的目的,主要是为了鼓励和支持电子商务的发展,但并不强制推行这种交易。同时,这一原则的确立,也意味着没有必要对电子商务立法开征新税,而只是要求修改完善现行税法,将电子商务纳入到现行税法的内容中来。
其他方面的原则,包括以现行税制为基础的原则,中性原则,维护国家税收主权的原则,财政收入与优惠原则,效率和便利原则,以及整体性和前瞻性原则等,在电子商务税收立法中也要充分予以考虑。
(二)明确我国目前电子商务税收立法的基本内容。
根据以上原则,以及我国电子商务发展和立法的现实情况,可以明确我国目前电子商务税收立法的主要任务和工作重点,应集中在对现行税收法律法规的修订完善上。在暂不开征新税及附加税的前提下,通过对现行税法一些相关概念、范畴、基本原则和条款的修改、删除、重新界定和解释,以及增加对电子商务适用的相应条款,妥善处理有关电子商务引发的税收法律问题。因此,我国目前电子商务税收立法的基本内容是:
首先,在税法中重新界定有关电子商务税收的基本概念,具体包括“居民”、“常设机构”、“所得来源”、“商品”、“劳务”、“特许权”等电子商务相关的税收概念的内涵和外延。
其次,在税法中界定电子商务经营行为的征税范围,根据国情和阶段性原则,对电子商务征税按不同时期分步考虑和实施。在税法中明确电子商务经营行为的课税对象,根据购买者取得何种权利(产品所有权、无形资产的所有权或使用权),决定这类交易产品属于何种课税对象;在税法中规范电子商务经营行为的纳税环节、期限和地点等。
(三)修改税收实体法。
在明确立法原则和基本内容的基础上,根据电子商务的发展,适时调整我国税收实体法。我国税收实体法主要包括流转税法、所得税法及其他税法。在电子商务税收立法中,要根据实体法受到电子商务影响的不同情况,具体考虑对他们的修订、改动、补充和完善。例如,对受电子商务冲击最大的流转税法,可以考虑从两个方面进行修订。在适当的时机,对《增值税暂行条例》及其实施细则、《营业税暂行条例》及其实施细则等法规进行修订,并。
通过立法程序赋予其更高的法律地位。在对增值税法、营业税法进行修订时,根据电子商务的发展状况,适时增加对电子商务经营活动的相关规定。
(四)进一步完善税收征管法。
除考虑建立专门的电子商务登记制度,使用电子商务交易专用发票,确立电子申报纳税方式,确立电子票据和电子账册的法律地位之外,还应明确征纳双方的权利义务和法律责任,以及严格实行财务软件备案制度等问题。
首先,应当在法律中确认税务机关对电子交易数据的稽查权。应在税收条文中明确规定,税务机关有权按法定程序查阅或复制纳税人的电子数据信息,并有义务为纳税人保密。而纳税人则有义务如实向税务机关提供有关涉税信息和密码的备份,并有权利要求税务机关保密。税务机关和纳税人违约均要承担相应法律责任。
其次,应在税法中对财务软件的备案制度作出更明确、更具体的规定。要求对开展电子商务的企业,必须严格实行财务软件备案制度,规定企业在使用财务软件时,必须向主管税务机关提供软件的名称、版本号、超级用户名和密码等信息,经税务机关审核批准后才能使用。
(五)完善电子商务的相关法律。
第一,应完善金融和商贸立法。制定电子货币法,规范电子货币的流通过程和国际金融结算的规程,为电子支付系统提供相应的法律保证。
第二,应完善计算机和网络安全的立法,防止网上银行金融风险和金融诈骗、金融黑客等网络犯罪的发生。
第三,完善《会计法》等相关法律,针对电子商务的隐匿化、数字化等特点,会导致计税依据难以确定的问题,可在立法中考虑从控管网上数字化发票入手,完善《会计法》及其他相关法律,明确数字化发票作为记账核算及纳税申报凭证的法律效力。
(六)在立法过程中加强国际税收协调与合作。
在电子商务税收立法过程中,只有进行充分的国际协调,才能最大程度地保证税收法律的有效性。国际税收协调与合作,不仅可以消除关税壁垒、避免跨国所得和重复征税,而且可以促进各国互相变换有关信息,携手解决国际税收方面存在的共同性问题,逐步实现国际税收原则、立法、征管、稽查等诸方面的紧密配合,以及各国在税制总体上的协调一致。在电子商务全球化和我国加入世界贸易组织(wto)的大背景下,我国应积极参加电子商务税收理论、政策、原则的国际协调,尊重国际惯例,在维护国家主权和利益的前提下,研究制定适合我国国情的电子商务税收政策。
法律分析论文篇十一
汽车消费贷款保证保险是指借款人向贷款人申请汽车消费贷款后,由借款人作为投保人,根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的因借款人不履行贷款合同给贷款人造成的财产损失承担赔偿保险金责任的商业保险行为。该业务自开办,在短时间内实现了蓬勃发展,并带动了机动车辆保险市场的繁荣。但是,由于汽车消费贷款保证保险的保险期限较长,不仅客观上风险要在经营中逐步释放,而且随着保险事故的不断发生和理赔调查的日趋深入,该业务在管理上遗留的问题和导致的纠纷也越来越多。笔者将理论研究和业务实践相结合,就汽车消费贷款保证保险业务中可能涉及的三类纠纷进行法律分析。
当购车人发生欠款并构成保险事故后,银行有权选择依据贷款合同向购车人、担保人主张权利,也有权依据保险合同向保险人索赔。这种情况下,除非保险条款或合作协议中明确约定了保险人享有先诉抗辩权,否则保险人没有权利要求银行先起诉购车人、担保人。同时,在没有赋予保险人先诉抗辩权的情况下,为防止银行在购车人发生欠款后滥用诉权,即便银行自愿选择起诉购车人、担保人,在未经与保险人协商一致时,该诉讼费一般是不属于保险赔偿范围的。
因此,银行和保险人在发生保险事故后,首先应关注共同利益、从实际出发,对于购车人恶意欠款或无力还款、确已无法通过催收或协议处分抵押物等方式收回欠款,并且购车人或担保人具有可执行财产能够采取财产保全措施的,应尽快协商一致,由保险人承担诉讼等经费并以银行名义起诉购车人、担保人,以及尽早采取财产保全措施。
二、银行起诉保险人的案件。
银行起诉保险人的案件是汽车消费贷款保证保险纠纷中最为常见的,争议焦点主要是保险人是否应承担法律责任,实践中争议较大、较难处理的主要有以下二种类型:
(一)涉嫌诈骗的案件。
涉嫌贷款诈骗的,一般是借款人、汽车经销商单独或串通,以非法占有为目的,采取提供虚假材料以虚构汽车买卖关系、同一车辆向多家银行贷款、非法提取贷款现金挪作他用等方式套取银行贷款。此类案件中,有的是购车人伪造、变造或收购、借用他人身份证购车,有的是提供虚假财产状况证明、虚增车价,有的则是虚拟购车主体、担保人或抵押财产等情况。因此,判断保险人是否应承担保险责任,应根据实际,重点关注以下几个方面:
1.保险利益问题。《保险法》第12条规定了“财产保险的被保险人在保险事故发生时,对保险标的`应当具有保险利益”;因此,对于涉嫌诈骗的业务,如果贷款人并未实施购车行为,保险人可根据新《保险法》第四十八条“被保险人对保险标的不具有保险利益的,不得向保险人请求赔偿保险金”的规定而拒绝赔偿。
2.银行审贷和投保人如实告知的义务。针对涉嫌诈骗的汽车消费贷款保证保险业务,保险人通常基于《贷款通则》、《汽车消费贷款管理办法》的规定和保险条款的约定,以银行疏于履行审贷义务、投保人未履行如实告知义务作为不承担责任的抗辩理由。笔者认为,尽管《贷款通则》和《汽车消费贷款管理办法》等明确规定了银行的审贷义务是独立的,并且银行有审慎地进行资信调查的义务,条款中也通常约定了保险人在因被保险人过错导致贷款合同无效或被撤销时、在投保人未履行如实告知义务时,不承担赔偿责任;但在实务中,仍然应该根据银行疏于审贷和投保人未履行如实告知义务的具体情形区别判断其法律后果。
如前所述,涉嫌诈骗的汽车消费贷款保证保险的具体情形千差万别,但无论是空车套贷、虚增价款或者其他情形,其基本特征均是申请贷款的材料中存在虚假信息。既然存在虚假信息,则必然说明银行在审贷过程中存在着不同程度的疏忽、投保人在投保过程中隐瞒了真实情况。
针对保险人关于银行审贷疏忽的抗辩,保险人不承担责任的条件应以银行的过错为限,不宜包括轻微的疏忽、更不应以虚假信息推定银行存在过错。特别是购车人收购、借用他人身份证件的情形,笔者认为应构成表见代理,贷款合同成立,保险人不能以银行未尽到资信调查义务或当事人之间没有一致意思表示为由而不承担保险责任。
针对保险人关于投保人未如实告知的抗辩,笔者认为尽管汽车消费贷款保证保险对“最大诚信”的要求更高,投保人的如实告知义务仍然应以“有限告知”为原则,同时应逐步确立书面询问的有限告知方式。在有限告知的前提下,投保人未履行如实告知义务,保险人有权根据保险合同的约定拒绝承担赔偿责任。此外,汽车消费贷款保证保险中,由于投保人和被保险人是分离的,被保险人是进行保险索赔的权利人,因此,投保人告知义务的履行以及对投保人有关情况的调查直接关系到被保险人权益的风险。
根据《保险法》规定,对投保人的选择和有关情况的调查是保险人的法定义务,其该义务的履行也关系到保险合同的履行,因此有人提出要通过双方协议将保险人的审查义务和银行的信贷资产审查结合在一起,或者以银行的资信审查代替保险人的承保审查。笔者认为,银行的资信调查和保险人的承保审查义务的法律依据不同,前者是依据《商业银行法》、《贷款通则》等,后者是依据《保险法》,其侧重的专业重点亦有所不同,因此不能混为一谈或相互替代,相反,应分别予以强化。
1.根据《贷款通则》第32条规定,“贷款人在短期贷款到期1个星期之前、中长期贷款到期1个月之前,应当向借款人发送还本付息通知单”,贷款人对逾期的贷款要及时发出催收通知单,做好逾期贷款本息的催收工作。保险条款通常约定被保险人有做好欠款的催收工作和催收记录的义务。
2.根据《保险法》关于保险标的危险程度增加时应及时通知保险人的规定,保险条款通常也在被保险人义务中约定被保险人发现投保人有潜在的不还款风险或任何可能导致保险合同风险增加的情况,应通知保险人并协助减少或消除风险。
3.为避免投保人因贷款所购车辆自身发生事故损失而产生的不还款风险,汽车消费贷款保证保险一般要求投保人一并投保贷款所购车辆的损失险、盗抢险等车辆保险,且保险条款通常约定投保人未按时续保上述车辆保险的,被保险人应代投保人投保。银行违反上述保险法规定或保险合同约定的被保险人义务,保险人有权按照法律规定和合同约定主张不承担赔偿责任或减小赔偿责任。
三、保险人赔付银行损失后,向购车人、担保人进行追偿的案件。
保险人在履行了保险赔偿责任之后,有权向购车人、担保人进行追偿,但笔者认为该追偿不等同于保险代位求偿。保险代位求偿权,是“基于保险利益原则,为防止被保险人获得双重利益而公认的一种债权转移制度”,通常认为保险代位求偿权的实质是民法清偿代位制度在保险法领域的具体运用;该制度设立的目的是既不能让被保险人因投保而取得额外的利益,也不能让有过错的第三者逃避其在法律上的赔偿责任。
新《保险法》第60条规定,“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”。由此可见,保险代位求偿权是代位被保险人向第三人行使权利;因此有观点认为,由于保证保险合同中投保人即是债务人,其是否还款、是否按约定履行义务直接决定了保险事故是否发生,与第三人没有直接关系,因此一般不存在第三人过错致使保险事故发生的情况,当然也不存在保险代位求偿权。笔者认为,这种观点就是没有区分保险事故发生的具体情形,将保险人的追偿权等同于代位求偿权的错误认识。
(一)投保人因主观意愿而发生恶意违约。
汽车消费贷款保证保险承保的风险具有信用性,与投保人对债务履行的主观愿望具有一定的联系。对于保险人而言,其在依赖投保人的诚信态度的基础上为其信用承保,无法通过一般的询问和告知来了解投保人的主观世界,况且投保人的主观意愿随时可能发生变化。因此,一旦因投保人主观恶意造成保险事故发生,即出现了保险人承保的不确定性危险的必然发生,保险人得为该射幸率的发生而给付保险金,并将因为缺乏第三方责任因素而不享有代位求偿权。但是,保险人不享有对第三方的代位求偿权,并不等于其不能向投保人(债务人)或担保人追偿;保险人在向被保险人履行了保险赔偿责任之后,被保险人对投保人不再享有赔偿金额范围内的债权,该债权及相应的担保权一并转移至保险人,实务中保险人与被保险人也会就权益转让问题签署权益转让书。
(二)因受第三方侵害影响履约能力而发生善意违约。
投保人因第三方的侵权或合同违约行为而遭受侵害,降低或损害了投保人向债权人履行债务的能力,造成保险事故发生,一般称为善意违约。这种情况下,由于投保人最终可以从第三方获得损失的救济,而保险代位权的本质是“一个为了防止被保险人获得超过全额补偿,有利于承保人或保险人的原则”(n案中的布莱特法官),故笔者认为此时保险人既可以向投保人(债务人)、担保人追偿,也可以行使代位求偿权向有责任的第三人追偿。
(三)因客观情况发生变化而发生违约。
除了主观因素以外,某些客观上的事件,例如地震、台风、洪水、海啸等以及战争、武装冲突等不能预见、不能克服、不能避免的不可抗力以及非因当事人故意或过失而偶然发生的意外事件,也可能导致投保人(债务人)不履行、不能履行或不能全部履行清偿责任。对于不可抗力或意外事件导致的保险事故,保险合同从保障投保人和被保险人利益的角度出发,立足于减轻并合理分配风险,一般约定为保险人承担保险责任且不向投保人追偿。同时,此类情形下因无特定第三方的过错,亦不存在保险人代位求偿权。
法律分析论文篇十二
20xx年6月15日,四川省成都市某临街小百货店的老板魏某准备回家吃午饭,刚刚迈出店门,突然就有一个东西砸在自己的头上,疼得他大叫起来,赶紧用手捂住头部,鲜血从手中流了出来。他的妻子和儿子急忙上前扶住,发现其头部砸伤。同时发现,“肇事者”原来是从楼上掉下来的一只圆盘大小的乌龟。魏某的小百货店在小区的一楼,上面还有2到7层是居民住宅,乌龟肯定是住在2至7层的居民在阳台上饲养的。魏某儿子拿着乌龟从2楼找到7楼敲门让邻居认领,但是这些邻居均不承认自己饲养乌龟。报警后,魏某表示,希望养龟的住户能够自觉承认,承担责任,如果无人承认,他将向2至7楼居民集体索赔。请用侵权法的相关原理对本案进行分析。
分析。
这个案件虽然简单,但是在法律上却非常复杂,主要涉及的是本案究竟是动物致害,还是一般的物件致害的问题。我国《民法通则》第127条规定的是动物致害的侵权行为及其责任,本案造成损害的是乌龟,当然是动物。但是,这个乌龟又不是一般的动物致害,而是在楼上坠落下来造成的损害,因此又比较接近《民法通则》第126条规定的建筑物的悬挂物、搁置物脱落、坠落造成损害的物件致害责任。前者是无过错责任,后者是过错推定责任。更为复杂的是,本案致害物乌龟的所有人不明,目前还没有查明究竟谁是乌龟的所有人或者管理人,如果最终无法查明这一点,那么就有可能存在魏某所说的有可能是乌龟的所有人或者管理人的楼上6户居民承担连带责任,因为这又接近建筑物抛掷物的侵权责任。
对此究竟应当怎样适用法律,确定侵权责任,我的意见是:
1.本案的实质确实是动物致害的.侵权行为。
不论怎样,这个案件造成损害的都是乌龟,是动物,而不是其他没有生命的物。但是这个案件与一般的动物致害侵权行为有所区别。《民法通则》第127条规定的动物致害侵权责任,说的是动物的自主加害,是因为所有人或者管理人对动物没有管理好,而使动物由于其本性,自主加害于他人。而本案则不然,是因动物管理不当在楼上坠落,造成他人损害。尽管如此,这个案件终究是动物造成的损害,适用《民法通则》第127条确定的规则,适用无过错责任原则确定侵权责任,是有道理的。因此,只要乌龟的所有人或者管理人的行为具有违法性、造成了损害、二者之间有因果关系,就构成侵权责任。
2.但是,本案毕竟与一般的动物致害侵权行为有所不同。
因此在确定其侵权责任的时候,应当参考《民法通则》第126条的规定,这就是,乌龟是在建筑物上由于坠落而造成的损害,因此可以按照坠落物造成他人损害的规则处理。如果确认坠落的乌龟是何人所有或者何人管理,那么就应当由其所有人或者管理人对受害人承担侵权责任。对此,尽管没有更为重要的意义,但是却对下面的意见具有指导意义。
3.如果经过警方侦查也无法确定乌龟的所有人或者管理人,那么,这个案件就极类似于建筑物抛掷物的侵权责任。
在重庆法院判决的建筑物抛掷物的侵权责任案件中,一个高层建筑上有人抛掷一个烟灰缸,造成过路人伤害,无法确定究竟是该建筑物的哪一个人所为,因此,法院为了保护受害人损害赔偿权利的实现,确定由该建筑物的不能证明自己没有实施这个行为的人承担连带赔偿责任。这就是建筑物抛掷物责任的规则。尽管有很多人反对这个案件确立的规则,但是,法理认为这样的规则是合理的,从保护受害人的角度上说是公平的。当然,在最高人民法院人身损害赔偿司法解释规定的物件致人损害的侵权责任中,没有规定这个规则,因为存在很大的争议。如果无法查清致害的乌龟的所有人或者管理人,但可以肯定一点,就是乌龟必然是魏某楼上2至7楼的居民之一所有或者管理,不可能是他人。因此,为了保护受害人的损害赔偿权利得到实现,也就是依据民法同情弱者的原则,可以参照物件致人损害的建筑物抛掷物的规则,确定由2至7楼的6户居民对魏某的损害承担连带赔偿责任,如果其中有人能够证明自己从来没有养过乌龟,也就是不可能实施这样的管理不当的行为的,可以免除自己的责任。
结论。
可见,这个案件在适用法律上的复杂程度,没有现成的规则可以适用。因此,要经过以上这些复杂的过程才能够确定。至于其损害赔偿责任的确定倒是简单,就按照一般的人身损害赔偿的确定标准确定即可,没有特殊的规则。
法律分析论文篇十三
李女士和她的丈夫张先生婚后拥有一套房屋,最近他们为了购置新房决定将房子卖掉。张先生与中介公司签订了《房屋买卖居间合同》,委托中介公司寻找买家,挂牌价为230万元,签约后张先生就到国外出差一个月。刘先生通过中介看了这套房子觉得非常满意,但希望价格再能便宜一点,通过双方几次协商,李女士最后同意以138万元卖给刘先生,双方又签订了《房地产买卖合同》,为此刘先生支付了定金20万元。谁知签约后半个月,张先生就从国外回来了,当他得知房价为138万元,觉得太便宜了,于是找到刘先生,告知刘先生这是他们夫妻的共同财产,李女士一个人无权处分,要求解除合同,但刘先生认为李女生有权签订合同,且已经交付了定金,坚决要求履行这份合同。
双方协商不成,为此刘先生起诉至法院,要求履行《房地产买卖合同》。
【裁判结果】。
法院认为系争房屋系李女士和张先生的夫妻共同财产,共同同有人对共有财产享有共同的权利,承担共同义务。在共有关系存续期间,部分共有人对共同共有人擅自处分共有财产的,应为无效。法院判决购房合同无效,李女士返还刘先生定金20万元及其利息。
【律师评析】。
所谓共同共有是指两个以上的人,对全部共有财产不分份额地享有平等的所有权。共同共有财产关系一般发生在互有特殊身份关系的当事人之间,较为典型的是基于夫妻关系而发生的夫妻共同财产关系,以及家庭成员之间的共有等共同共有财产形式。
根据法律规定,部分共同共有人未经其他共有人同意而擅自处分共有房屋的,
要看事后该处分行为是否获得其他共同共有人的追认。获得其他共同共有人追认的,该处分行为合法有效。没有获得追认而擅自处分共有房产的,合同无效。
目前法律实务中存在着如下几种共有形式:
1、家庭共有:夫妻是一种人身关系。夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,属于夫妻共同共有,另有约定和法律另有规定的除外。
2、夫妻共同共有:家庭成员相互之间,也是人身关系,是一定范围内的亲属关系。不能把亲属关系都当成家庭关系。如张某与其妻、子一同居住,其父、母单独居住。张某的家庭成员就只有3个人,而不是5个人。家庭共有财产,属于家庭成员共同共有的财产。其中比较典型的是基于农村共同生产生活而产生几代同堂的现象,其共同居住人对家庭财产是共同共有。
3、尚未分割遗产形式的共同共有:共同继承的财产,在继承开始以后,遗产分割之前,数人(相互之间是亲属,是同一顺序继承人)对遗产享有共有权的财产。一般认为,这种共有是共同共有。
在购买房产时,一定要核实所购房产是否属于共有,买卖共有房产的一定要取得全体共同共有人的一致同意。为规避最终认定为共有房产而产生合同无效的法律风险,购房人可以采取如下措施:
1、如果是房产证上的产权人是多个人的,一定要核实每个人的身份,并由每个人在房屋买卖合同上签字,除非有公证的委托书,否则不同意代签字。
2、如果房产所有人是在婚状态,且房产证上产权证为一个人名字的,也需要其配偶在房屋买卖合同上签字,或者由其配偶出具房屋并非夫妻共同共有财产的声明。
3、如房产所有人系单身,且房产证上产权人为一个人名字的,需要该所有人到民政局开具单身证明。
4、为防止出卖人故意隐瞒其他共有人,买受人可以让出卖人出具一份无其他共有人的承诺,并明确约定违反承诺的违约责任。
【法条链接】。
1、《合同法》(1999年)。
第五十一条无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。
2、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(1988年)。
89.共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。
3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(20xx年)。
第十七条婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权”的规定,应当理解为:
(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。
(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。第十八条婚姻法第十九条所称“第三人知道该约定的”,夫妻一方对此负有举证责任。
4、上海市高级人民法院《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》(20xx年)。
第二条未经房屋共同共有人同意,出卖人对外签订的“二手房”买卖合同,效力如何认定?
追认的情况下,应认定买卖合同无效;但买受人有理由相信出卖人有代理权,符合表见代理构成要件的,应确认买卖合同有效。
法律分析论文篇十四
袁甲、袁乙和袁丙是兄弟姐妹关系,但又不属于同胞兄弟姐妹,三个人的关系相对较复杂。尤其袁乙是二婚时女方带过来的孩子,属于袁父的继女。如今,父母相继去世,因为复杂的家庭关系导致在遗产的继承问题上好似成了一团乱麻。
复杂的兄妹关系。
袁甲的父亲叫袁某,母亲叫张某。张某在袁甲10岁的时候就因病去世。袁甲中专毕业后即参加工作,很早离家。8月,袁甲因生产事故死亡,后妻子另嫁他人。现年9岁的儿子袁小宇随母亲生活。
袁某在张某去世后娶了第二任妻子刘某。刘某也是再婚,来袁家时带来一个8岁的小女孩,袁某视女孩如己出,后为其改名袁乙。如今,袁乙也已成家。
袁某和刘某婚后又生有一子,就是袁丙。袁丙是老小,一直和父母在一起居住、生活。
1月,母亲刘某去世。5月,父亲袁某去世。父亲去世时留有一套房屋。该房屋原为袁某承租单位的公房,单位房改售房时,袁某以5万元的价格买下了这套房子,并登记在他名下,一直居住至去世。
继女起诉争分遗产。
袁某去世后,袁乙拿着一份称是袁某留给她的遗嘱找到袁丙,并叫来袁小宇,要求按照遗嘱,将这套房中的一小间登记在她名下。袁丙不承认这份遗嘱,袁乙与其争执不过,将袁丙和袁小宇诉至法院。
庭审中,袁乙提供署名为袁某的代书遗嘱一份,诉请法院按照遗嘱继承审理此案。但袁丙表示,对袁乙提供的代书遗嘱的效力不予认可。
北京广衡律师事务所主任赵三平律师分析说,其实,袁乙的做法是正确的。她将袁小宇告上法庭,是缘于我国《继承法》规定的代位继承制度,即被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承,在此案中,袁甲是被继承人袁某的儿子,但他先于袁某死亡,那儿子袁小宇就可代其父亲继承袁某的遗产,这项权利并不因他是否随母亲改嫁而丧失。所以,袁小宇也是袁某遗产的继承人之一。
两案为何一胜一败。
然而,袁乙提供的代书遗嘱只有被继承人袁某的弟弟在场,不符合应当有两个以上见证人的法律规定,法院最后驳回了原告袁乙的诉讼请求。
赵三平律师说,一个自然人死亡后,其父母、配偶、子女为第一顺序继承人。其中子女,按照法律的规定,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
什么才算有扶养关系呢?实践中,可以从以下四个方面来考虑:1、继子女受继父母经济上的供养;2、继子女受继父母生活上的扶养、教育;3、继子女在经济上供养继父母;4、继子女在劳务上对继父母给予主要扶助。具备其中之一即可。
袁乙8岁时就随母亲来到袁家生活,并随继父姓袁,袁某一直将袁乙扶养长大,已可以确定他们之间形成了扶养关系。因此,法院最终判决被继承人袁某的房屋由袁乙、袁丙、袁小宇三人继承,各占三分之一份额。
法律分析论文篇十五
我于8年前,收养一好友的儿子,那时由于我好友刚去世而其妻子一人要带着一个2岁大的儿子和5岁大的女儿有困难,我于是便收养了好友的儿子,并对其孩子办了户口。过了8年后,我不想再对其进行抚养,(由于其不听话)我想把他还给我好友的妻子。我想问:
1.我可不可以将其归还给我好友的妻子?
3.如果我死后这个孩子会不会有继承我财产的权利?(当初我和我好友妻子对孩子进行收养都是私下进行的,.
望尽快回复。谢谢!
解答分析。
由于没有登记,您与孩子之间的收养关系在法律上并没有成立,您可以要求解除收养,由孩子的母亲承担抚养义务。
相关法律规范。
《中华人民共和国收养法》。
第十五条收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。
收养查找不到生父母的弃婴和儿童的,办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。
收养关系当事人愿意订立收养协议的,可以订立收养协议。
收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的,应当办理收养公证。
第二十六条收养人在被收养人成年以前,不得解除收养关系,但收养人、送养人双方协议解除的除外,养子女年满十周岁以上的,应当征得本人同意。
收养人不履行抚养义务,有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的,送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系。送养人、收养人不能达成解除收养关系协议的,可以向人民法院起诉。
问题2子女过继给他人后是否享有继承权?
一位70岁的老母亲张氏,1950年时与前夫李某生有一子陆某(跟养父的姓),李某与其表哥(姓陆)原先讲好此子过继给其表哥(因其表哥的妻子没有生养),两年后(1952年)李某死了,一年后李某的表哥就把此子带走了,之后张氏就没有再见过这个儿子。因为后来其李某的表哥调往一个很远的地方工作了,自从带走孩子后就没有了联系。
1954年时张氏继承了其前夫李某的遗产(一破烂两层木板楼房和后面一间小房,共计62平方米左右)。
后来张氏在1955年的时候与现在的丈夫结婚,1956年时两夫妇另外建了两间房屋(约33平方米)。到1958年时房屋改造,政府将所有房子收了去,只留下一间自留房自用(约15平方米),然后政府又扩建了4间房(约60平方米)。到1979年时政府退回收去的房屋,张氏夫妇并将政府后来扩建的房屋一并买下了。1986年时房产开发公司将房屋拆了重建,建好后回迁分得房屋两套,单间一间,当街门面两间,其中多出的面积由现在的家里人一起购买下来。(现在所有房产的产权证上一直都是用张氏的名字)。
张氏和现在的丈夫生有4个子女,大的儿子47岁了,小儿子也33岁了,中间还有两个女儿(已出嫁),一家人一直到现在都和睦的生活在一起。
现在陆某听说此事后,就前来认亲,想得到财产(也不知道他是否能要求得到什么?),这样一来让张氏一家一时不知所措。象这样的情况,想请教:。
解答分析。
1、陆某是其生父的法定继承人,有权继承其生父的遗产。但本案张氏一人继承李某的遗产已有多年,陆某并未提出异议,因此陆某要求继承其生父遗产的权利已过诉讼时效,陆某即使就此起诉,也丧失了胜诉权。
2、陆某是张氏的亲生子女,且当年送人时并未办理收养手续,所以陆某与张氏的母子关系依然存在,有权继承张氏的遗产。
3、如果张氏已经立有遗嘱,那么遗嘱继承先于法定继承,陆某将无法分得遗产。当然,为减少争议和确保遗嘱有效,最好将此份遗嘱公证。
相关法律规范。
《中华人民共和国继承法》。
第五条继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。
第八条继承权纠纷提起诉讼的期限为二年,自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是,自继承开始之日起超过二十年的,不得再提起诉讼。
第十条遗产按照下列顺序继承:
第一顺序:配偶、子女、父母。
第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。
本法所说的子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
本法所说的父母,包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
本法所说的兄弟姐妹,包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。
第十七条公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。
自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日。
代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
以录音形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。
遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。
法律分析论文篇十六
法律分析是司法人员必备的重要能力之一。通过对案件事实及相关法律规定的深入研究和分析,能够准确判断案件的性质和处理方式,为司法裁决提供有力支持。法律分析不仅需要扎实的法律知识和敏锐的观察力,还需要良好的逻辑思维和综合分析能力。在接触和实践法律分析过程中,我深刻体会到了其重要性,并在此过程中逐渐掌握了一些技巧和方法。以下是我的法律分析开云官网app下载安装手机版 :
首先,对案件事实进行准确全面的梳理是法律分析的首要步骤。案件事实是法律分析的基础,只有对事实有准确的了解,才能开展后续的法律分析。因此,我在进行法律分析之前,首先会仔细研读案件材料,在此基础上对案件的主要事实进行梳理和总结。这个过程中,我会注意到案发经过、相关证据、当事人的行为以及案件的背景信息等。事实的准确把握对于正确的法律分析至关重要,只有清楚了解事实,才能更好地运用法律知识。
其次,学会提取关键信息是做好法律分析的基本功。在案件事实中,往往有很多细节和繁杂的信息,如果全部都纳入法律分析,就会导致分析过程混乱和冗长。因此,我会通过先行筛选并提取出案件事实中的关键信息,以及与案件性质和法律规定有关的信息,并将这些信息展现在我的法律分析中。关键信息的提取可以让法律分析更加简明扼要,并且更加重点突出。
再次,学会灵活运用法律知识是做好法律分析的关键。在进行法律分析时,应该充分运用自己掌握的法律知识来服务于案件的分析。这就要求我们具备良好的法律素养和广博的法律知识储备。通过在法律学习和实践中的不断积累,我渐渐形成了一定的法学思维和方法。在进行法律分析时,我会系统地复习和总结已学习的法律知识,并将其应用到具体案件的分析中。同时,我也会不断增加自己的法律知识和技能,拓宽视野,提高分析的深度和广度。
此外,注重逻辑思维和分析能力的提升是法律分析的重要方面。法律分析是一门科学而严谨的学问,它要求我们在逻辑思维和分析能力方面具备较高的要求。在进行法律分析时,我会借助逻辑学的知识和方法,完善自己的逻辑思维和推理能力。我会进行推理、归纳和演绎等多种逻辑推理方法的运用,确保自己的法律分析结论具有较高的逻辑准确性和说服力。
最后,与其他法律学者和从业人员进行交流,学习别人的经验和观点,不断完善自己的法律分析能力是必要的。法律分析涉及到广泛的领域和复杂的问题,单靠个体的智慧和能力很难达到最佳效果。与他人的交流和合作,才能够互相借鉴、交流学习、共同提高。因此,我会积极参与法律研讨会和学术交流,与其他法律从业人员进行交流和讨论,让自己不断吸取新的思维方式和分析方法。
总之,法律分析是一门学问,需要不断磨砺和提升。通过深入学习和实践,我逐渐掌握了一些法律分析的技巧和方法,并形成了自己的学习和实践系统。我相信,只有不断追求和完善自己的法律分析能力,才能更好地为司法工作服务,为维护社会公平和正义做出更大的贡献。
法律分析论文篇十七
法律分析是法学学习的重要内容之一,通过对法律条文和案件的深入分析,可以培养我们的逻辑思维能力和法律素养。在这个过程中,我深深感受到了法律的重要性和挑战性。下面我将从法律分析的定义、方法、意义、困难和对策五个方面,分享我的开云官网app下载安装手机版 。
首先,法律分析是指根据法律规定对具体法律问题进行细致、有条理的思考和分析的过程。在这一过程中,我们需要通过仔细阅读相关法律条文和相关案例,了解法律的适用情况和依据,确定问题的关键方面,找出切入点和解决办法。通过深度分析,法学者可以辨析出一个法律条款的多种解释和理解,甚至能发现法律条文的漏洞。
其次,法律分析有其独特的方法。在进行法律分析时,我们需要遵循逻辑思维的规律和法律的逻辑结构,从问题的各个方面进行全面、深入的分析。首先,我们需要明确问题的要点,确定问题的事实、法律关系和解决的目标。其次,我们需要调查法律的适用情况,寻找相关的法律规定和相关案例,进行归纳整理,找出关键问题和依据。最后,我们需要根据已有的证据和结论,论证自己的观点和意见,并给出解决问题的具体办法和建议。
法律分析具有重要的意义。首先,它可以帮助我们深入理解法律条文和法律的适用情况,为我们适应社会法规提供理论指导。其次,法律分析能够促进我们的逻辑思维和分析能力的提升,培养我们的法律素养和专业能力,使我们能够独立思考和解决复杂的法律问题。此外,法律分析也有助于我们主动发现法律理论的问题和不足,为法学理论的进一步完善和发展提供思路和指导。
然而,法律分析也存在一定的困难和挑战。首先,法律的条文和规定通常非常复杂和晦涩难懂,需要我们耐心和细致的阅读和分析。其次,法律问题的解决往往需要综合考虑各方面的因素,这对我们的综合素养和综合分析能力提出了很高的要求。此外,法学领域的知识繁杂深奥,我们需要付出很大的努力才能真正掌握。
对于这些困难,我们可以采取一些具体的对策来克服。首先,我们应该坚持学习和实践,通过不断的阅读和分析法律条文和案例,熟悉掌握法律的基本原理和逻辑结构。其次,我们应该培养自己的综合能力和分析能力,积极参与讨论和研究,与他人进行广泛的交流和合作,互相学习和借鉴。最重要的是,我们应该保持对法律学习的热情和兴趣,树立起自己对法律分析的自信和信心。
综上所述,法律分析是一项重要的学习内容,通过对法律条文和案例的深入分析,我们可以培养逻辑思维能力和法律素养。法律分析具有其独特的定义、方法和意义,但同时也存在一定的困难和挑战。为了克服这些困难,我们应该坚持学习和实践,并培养自己的综合能力和分析能力。相信只要我们不断努力和积累经验,我们一定能够在法律分析的道路上取得优异的成绩。
法律分析论文篇十八
在律师事务所实习期间,跟随律师及相关案件进行了实习并且承担了一部分工作,现选择其中一个案件进行一部分改编并且结合一些热点法律问题与争议完成案例分析报告。
一、案情概要。
在一个夜黑风高的夜晚,北京时间凌晨1点28分,司机陈某驾驶一辆小型轿车在道路上行驶,在一个v字型路口进行调头,由于路口转弯角度较大,加之是夜晚,视线不明确,司机陈某没有看到调头路口处有一个醉汉被害人王某躺在马路口,汽车碾压王某于车下,之后陈某下车查看并看见王某躺在汽车底下,随后司机陈某慢慢挪动汽车并且驾车逃逸。后被害人王某被路人发现并送往医院救治,经抢救无效于第二日上午死亡。经法医专业鉴定后,被害人王某是由于被汽车碾压后造成内出血从而引发创伤性失血导致休克,最终死亡。交警部门时候对事故现场进行了相关的勘察,认定被害人王某处于v字型路口偏左侧的地方,交警大队进行实物实验,利用一辆汽车进行现成模拟发现王某所处的位置在汽车调头时是无法被发现的,即处于一个视野盲点,加之是夜里就更加难以发现,即使发现也无法再及时的采取相关补救措施。一周后,司机王某被有关部门逮捕归案,并且交代了相关案件情况,其中包括被告人陈某说他当时以为被害人王某已经死亡的主观意志,其他情况与交警部门所认定的结果一致。
本案中的争议点主要有两个:第一个是司机陈某对于撞人这个行为的定性,即是否属于意外事件。第二个是陈某之后的逃逸行为如果来界定。
(一)、陈某撞人的行为属于意外事件。
并没有当场死亡。即使司机减缓速度(深夜,如果周围不安全,司机也不敢放太慢的速度),若撞的是要害部位,也不能避免给被害人李某造成严重伤势的后果。是被告人陈某对被害人的遗弃和逃逸行为给本身受害的王某增加死亡的几率。而且法律不应当强人所难,实际情况中没有那么多的如果,并且依存疑时有利于被告的原则,没有断定被告人陈某造成损害的结果是故意或过失的证据,应当作出对被告人陈某有利的裁定和判决,不应当定陈某在撞人行为上违反了交通运输法规。因此,在此案中,被告人陈某的撞人行为应当认定为意外事件。
(二)、丁某逃逸行为应当认定为间接故意杀人首先,基于第一点的判断,由于被告人陈某的撞人行为是意外事件,因此,可以排除交通肇事罪的认定。交通肇事罪与交通事故中意外事件的区别关键在于行为人主观上是否具有过失和客观方面是否违法了交通运输管理法规。主观上有过失,违反了交通运输管理法规的,则构成交通肇事罪;如行为人没有违法交通运输管理法规,并且是由于不能预见、不能抗拒、不能避免的原因引起交通事故,则不存在罪过,不能认定为犯罪。《刑法》第133条:违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。结合法条及相关的分析,被告人陈某逃逸的行为不构成交通肇事罪。
第二款的规定:机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;但是,有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任。而陈某却不对王某进行作为义务,对王某的现状听之任之,即使被告人陈某主观上认为王某死了,害怕而逃离,但是,没有对王某判断是生是死而大意逃离仍然是被告人陈某的过错,即使王某死亡,陈某仍然不应当丢弃被害人王某,应当由医生对王某的生死进行评断。所以存疑时有利于被告原则在这不应当得到适用。存疑时有利于被告原则的含义是在对事实存在合理疑问时,应当作出有利于被告人的判决、裁定。张明楷教授认为此原则有以下几种适用界限:(1)只有对事实存在合理怀疑时,才能适用该原则;(2)对法律存在疑问时,应根据解释目标与规则进行解释,不能适用该原则;(3)在立法上就某种情形设置有利于被告的规定时,对被告人的有利程度,应当以刑法的明文规定为根据;(4)在对行为人的主观心理状态的认定存在疑问时,应进行合理推定,而不能适用该原则宣告无罪;(5)虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为,但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时,应择一认定为轻罪,而不得适用该原则宣告无罪。对当事人的听之任之的主观心理的推断是合理的,不论被告人陈某是认为王某已死还是未死,对与王某来说,最坏的结果就是死亡,而被告人陈某却放弃了给王某一丝生存的机会,选择了最坏的结果,那是法律不允许的,法律不能强人所难,但是也必须合理公正。综上所诉,被告人丁某的逃离行为构成间接故意杀人罪。
三、基本结论或观点。
综上所述,案件中被告人陈某属于意外事件,但是随后其驾车逃逸的行为却构成了间接故意杀人罪,等待陈某的将是法律合理公正的裁判。
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法律分析论文篇十九
案例分析的位置必须恰到好处,唯有如此才符合规范。有的同学喜好将案例置于论文之首,有的同学喜好将案例置于论文中间,也有的同学喜好将案例置于论文的末尾。我们对这三个位置进行一些分析。如果您在文章的开头就将案例已经分析得头头是道,则使案例失去了提出问题的价值,如果您在文末对案例进行分析,则又显得体系不和谐。正确的做法是,如果在文章开头提出案例的,则比较适合将案例作为引子,引出文章所要探讨的核心问题,随后在理论分析之后,再对案例的内容进行分析;如果您在文章的中间提出案例,则可以一并进行探讨;如果在文末提出案例并且分析该案例,则不甚适宜,不建议采用这种方式。
案例分析的数量不宜多,我们建议1-2个案例,并且各个案例之间必须有所不同,而不是相似的案例。案例不能太多,也不能相似,所采用的案例必须具有范本意义。如果案例采用过多,则有凑字数的嫌疑。以前我们遇到一个学生一口气分析了5个案例,且这5个案例之间的差别并不大。5个案例占了他毕业论文的2/3字数,被老师斥责为案例教科书。因此,案例宜精,而不宜多,否则案例分析的效果会走向反面。
切记,案例分析的内容不能原封不动地照抄网络或者人民法院公报,如果照抄案例并且标明注释,从理论上将这并不算抄袭,并且摘编案例本身也不是抄袭,但是现在的抄袭检测软件却可能将这部分内容当成是抄袭,给您带来很多麻烦。我们的建议是,您需要对所摘编的案例进行精简、归纳、总结,在保留案件关键信心和核心信息的前提下,对案例的文字进行优化。
如果您的文章能有一个恰当好处的案例,那一定能为您的文章增色不少,但是如果实在没有案例,那还是不要案例为好。一个和主题不甚相关的案例,或者一个杜撰的案例,可能会使您的论文得到差评。所以同学们切记,案例必须高度相关,并且能借此案例说明问题,否则宁愿不要案例,也不要杜撰案例或者选编不相关的案例。
法律分析论文篇二十
导言:
法律是社会生活中不可或缺的一部分,它规范了人们的行为准则,保护了社会秩序和公平正义。作为一名法律专业的学生,我深知法律分析的重要性。通过学习和实践,我逐渐体会到法律分析的深刻意义和技巧。在本文中,将从具体案例、法律原则、证据收集、论点驳斥和合理判断这五个方面,总结并分享我在法律分析中的一些开云官网app下载安装手机版 。
第一段:具体案例的重要性。
在法律分析中,具体案例起到至关重要的作用。案例是法律理论与实践相结合的产物,通过分析具体案例,我们能够更好地理解法律规定和原则如何运用于实际情况中。我记得在一次民事纠纷案件中,原告主张被告侵权,想要获得赔偿。通过研究相关案例,我发现这个案件与之前某判例非常相似。我找到了该判例的相关规定和判断理由,并且将其应用于该案件中,帮助原告获得了胜诉。这个案例让我深刻体会到具体案例在法律分析中的重要性,它能够为我们提供一个合理、具体的法律依据。
第二段:法律原则的灵活应用。
法律原则是法律分析中的基石,它们为我们提供了一般性的规定。然而,在实际案件中,往往需要根据具体情况对法律原则进行灵活应用。在一次刑事辩护案中,我的当事人被指控盗窃。根据相关法律原则,我们应该查明当事人是否有盗窃故意。经过详细的证据分析,我发现当事人做出有力的辩解,并且提供了一些证据,证明他在案发时其实并不在现场。根据这些情况,我采用了“无罪推定”的法律原则,并成功为当事人辩护。这个案例让我明白,灵活地应用法律原则能够更好地满足案件的实际需求。
第三段:证据收集的重要性。
在法律分析中,证据收集是至关重要的一环。证据直接关系到案件事实和可能的判决。在一起劳动合同纠纷案中,原告主张被告违反合同约定,要求获得赔偿。而被告否认了这一指控。通过彻底、全面地收集证据,我发现了一些与原告有利的证据,包括合同文件、通信记录等。这些证据起到了证明原告主张的作用,同时我还注意到被告提供的一份证据存在漏洞。因此,在法庭上我能够有效地利用证据,使得原告能够顺利赢得了诉讼。这个案例让我深刻认识到,证据收集的全面性和准确性对于法律分析的重要性。
第四段:论点驳斥的技巧与策略。
在法律分析中,论点驳斥是一项必备的技巧。不同的当事人会提出各种各样的论点,而我们需要根据事实和法律原则进行驳斥。在一起离婚案中,被告声称原告不忠,并要求离婚。然而,通过分析证据和法律规定,我发现被告提供的证据不足以支持这一论点,并且根据相关法律原则,双方需共同承担夫妻关系的责任。因此,我在辩论中充分利用了这些论据,并驳斥了被告的论点。最终,法庭作出了维持原告诉求的判决。这个案例使我深刻理解到,在法律分析中,论点驳斥是一项重要的技巧和策略。
第五段:合理判断的重要性。
在法律分析中,合理判断是最终目标。我们需要根据事实、法律规定以及相关判例进行综合权衡和判断。在一起侵权赔偿案中,我需要确定被告应该赔偿多少钱。通过对相关法律规定和判例的仔细研究,并结合实际情况,我做出了一个合理的赔偿金额。最终,法庭对我的判断表示了认可,并作出了相应的判决。这个案例使我深刻认识到,在法律分析中,合理的判断能够给当事人带来公正和合理的结果。
结语:
通过对具体案例的分析、法律原则的灵活应用、证据收集的重要性、论点驳斥的技巧与策略以及合理判断的重要性的探讨,我更加深刻地体会到了法律分析的核心要义。作为一名法律从业者,我将继续努力,不断提高自己在法律分析方面的能力,为实现社会公平正义和维护法治社会作出自己的贡献。
法律分析论文篇二十一
随着城市化建设进程加快,房地产行业迅猛发展,物业管理作为一种新兴职业异军突起,市场需要大量的物业管理专业人才,尤其是智能楼宇管理人才,它已晋升成为物业管理行业的“朝阳人才”。
据报道,高等院校中的物业管理专业多呈现报名冷、就业热的现象,毕业生到岗实习一段时间后,都能签约。根据新浪网的统计,2010年十大就业率最高专业中,物业管理居首,甚至超过了金融专业、软件开发等许多热门专业。
2.职业素质要求分析。
强大的市场需求遭遇的却是人才的极度匮乏,目前,物业管理在我国尚处于起步阶段,入行人员多是半路出家,现在我国将近百万的物业管理从业者中,受过物业管理专业培训或教育的人只占少数。社会上在物业管理的认识方面还存在几点偏见和误区:一是认为物业管理行业是一种低技术、劳动密集型行业,其工作就是简单的维修、清洁、绿化和保安,甚至将其等同于维修工、保安等;二是在人才培养上认为物业管理不需要高素质的人才。
随着建筑物科技含量和住户要求的日益提高,现代物业管理已经不同于过去的“看管式”的管理,物业管理行业对从业人员的要求也越来越高,它要求管理主体要有更高的管理水平和服务意识,适应当地的政治、法律和文化要求,从而适应居民不断提高的服务要求。
3.岗位需求。
经过市场调研和走访企业,瞄准基层管理层次,我们构建了“一主二辅”的就业目标体系,具体内容如下:
(1)住宅小区物业管理与服务工作;(居住物业的管理与服务工作,包括住宅小区、单体住宅楼、公寓、别墅、度假村等;)。
(2)饭店、商厦、写字楼物业管理与服务工作;(商业物业的管理与服务工作,包括综合楼、写字楼、商业中心、休闲娱乐场所等;)。
(3)企事业单位的物业管理与服务工作;(工业物业和其他用途物业的管理与服务工作,包括工业厂房和仓库、车站、机场、码头、医院、学校等;)。
二、辅即物业营销和服务业适应岗位有:
(1)物业营销即房地产开发及销售工作;。
(2)服务业即中介服务、商贸服务、社区服务等服务性行业;。
4.工资待遇。
物业管理专业的优秀毕业生,特别是技术工程类岗位,月薪可达到3500元以上。物业的基层服务岗位包括客户服务,月薪可达2000元以上。
法律分析论文篇二十二
2008年6月,公民张某已经满17周岁,在一家商店工作,能以自己的收入作为主要生活来源,按照我国民法通则关于公民民事行为能力的规定,已满16周岁不满18周岁的公民,能以自己的劳动作为主要生活来源的,视为完全民事行为能力的人。所以她用自己的积蓄购买金项链的行为是有效的民事法律行为,商场有权拒绝张某父母的要求。
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