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土地管理法实施条例解读篇一
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位),与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。
【解读】本条是关于劳动合同法适用范围的规定。
劳动法第二条对劳动法的适用范围作了规定。根据劳动法第二条和1995年劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》,劳动法的适用范围具体为:(1)各类企业和与之形成劳动关系的劳动者;(2)个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者;(3)国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员;(4)实行企业化管理的事业组织的人员;(5)其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等。按照当时的设计,就是将劳动者分为两部分,一部分是公务员和参照公务员管理的人员,按照公务员进行管理;一部分按照劳动法进行管理。随着市场经济的发展,劳动关系呈现多样化,劳动法的调整范围已不适用劳动关系客观发展的需要。因此,劳动合同法在劳动法的基础上,扩大了适用范围。即增加了民办非企业单位等组织作为用人单位,并且将事业单位聘用制工作人员也纳入本法调整。此外,本法还根据征求意见的情况和现实劳动关系的需要,对非全日制用工作了专门规定。
一、企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。
企业是以盈利为目的经济性组织,包括法人企业和非法人企业,是用人单位的主要组成部分,是本法的主要调整对象。个体经济组织是指雇工7个人以下的个体工商户。民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的组织。如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆、民办科技馆等,目前民办非企业单位超过30万家。
本条第一款采取列举加概括的方式明确了用人单位的范围,就是说除列举的三类用人单位外,本款还规定“等组织”。需要注意的是,这里的“等”,属于“等外”,也就是说除列举的企业、个体经济组织、民办非企业单位三类组织外,其他组织与劳动者建立劳动关系,也适用本法。这三类组织以外的组织如会计师事务所、律师事务所等,它们的组织形式比较复杂,有的采取合伙制,有的采取合作制,它们不属于本条列举的任何一种组织形式,但他们招用助手、工勤人员等,也要签订劳动合同。因此,也需要适用本法。
二、国家机关、事业单位和社会团体。
根据本条的规定,国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。
1.国家机关。这里的国家机关包括国家权力机关、国家行政机关、司法机关、国家军事机关、政协等,其录用公务员和聘任制公务员,适用公务员法,不适用本法,国家机关招用工勤人员,需要签订劳动合同,就要适用劳动合同法。
2.事业单位。事业单位适用本法,可以分为三种情况:一种是具有管理公共事务职能的组织,如证券监督管理委员会、保险监督管理委员会、银行业监督管理委员会等,其录用工作人员是参照公务员法进行管理,不适用本法。一种是实行企业化管理的事业单位,这类事业单位与职工签订的是劳动合同,适用本条的规定。还有一种事业单位如医院、学校、科研机构等,有的劳动者与单位签订的是劳动合同,签订劳动合同的,就要按照本条的规定执行;有的劳动者与单位签订的是聘用合同,签订聘用合同的,就要按照本法第九十六条的规定,即法律、行政法规和国务院规定另有规定的,就按照法律、行政法规和国务院的规定执行;法律、行政法规和国务院没有特别规定的,也要按照本法执行。
3.社会团体。按照《社会团体登记管理条例》的规定,社会团体是指中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体的情况也比较复杂,有的社会团体如党派团体,除工勤人员外,其工作人员是公务员,按照公务员法管理;有的社会团体如工会、共青团、妇联、工商联等人民团体和群众团体,文学艺术联合会、足球协会等文化艺术体育团体,法学会、医学会等学术研究团体,各种行业协会等社会经济团体。这些社会团体虽然公务员法没有明确规定参照,但实践中对列入国家编制序列的社会团体,除工勤人员外,其工作人员是比照公务员法进行管理的。除此以外的多数社会团体,如果作为用人单位与劳动者订立的是劳动合同,就按照本法进行调整。
三、非全日制用工和劳务派遣工。
在征求意见的过程中,有些意见建议将一些灵活用工纳入劳动合同法的调整范围。如非全日制用工、退休人员重新就业、非法用工、劳务派遣用工等等。因此,除规范正常的劳动合同用工外,劳动合同法还对劳务派遣、非全日制用工作了规定,尽可能地扩大本法的调整范围。考虑到劳动合同法是规范用人单位与劳动者之间订立劳动合同的法律规范,对一些不规范的用工,本法不好调整。所以对家庭雇工、兼职人员、返聘的离退休人员等未作规定。
98-3《劳动合同法》解读:第三条【劳动合同订立的原则和效力】。
第三条订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。劳动合同依法订立即具有法律效力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
【解读】本条是关于劳动合同订立的原则和劳动合同的效力的规定。
一、劳动合同订立的原则。
1.合法原则。合法是劳动合同有效的前提条件。所谓合法就是劳动合同的形式和内容必须符合法律、法规的规定。首先,劳动合同的形式要合法,如除非全日制用工外,劳动合同需要以书面形式订立,这是本法对劳动合同形式的要求。如果是口头合同,当双方发生争议,法律不承认其效力,用人单位要承担不订书面合同的法律后果,如本法第八十一条规定“用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当支付劳动者二倍的应得劳动报酬。”其次,劳动合同的内容要合法。本法第十七条规定了劳动合同的九项内容。有些内容,相关的法律、法规都有规定,用人单位和劳动者必须在法律规定的限度内作出具体规定,如关于劳动合同的期限,什么情况下应当订立固定期限,什么情况下应当订立无固定期限,应当符合本法的规定;关于工作时间,不得违法国家关于工作时间的规定;关于劳动报酬,不得低于当地最低工资标准;还有劳动保护,不得低于国家规定的劳动保护标准等等。如果劳动合同的内容违法,劳动合同不仅不受法律保护,当事人还要承担相应的法律责任。
2.公平原则。公平原则是指劳动合同的内容应当公平、合理。就是在符合法律规定的前提下,劳动合同双方公正、合理地确立双方的权利和义务。有些合同内容,相关劳动法律、法规往往只规定了一个最低标准,在此基础上双方自愿达成协议,就是合法的,但有时合法的未必公平、合理。如同一个岗位,两个资历、能力都相当的人,工资收入判别很大,或者能力强的收入比能力差的还低,就是不公平。再比如用人单位提供少量的培训费用培训劳动者,却要求劳动者订立较长的服务期,而且在服务期内不提高劳动者的工资或者不按照正常工资调整机制提高工资。这些都不违反法律的强制性规定,但不合理,不公平。此外,还要注意的是用人单位不能滥用优势地位,迫使劳动者订立不公平的合同。
公平原则是社会公德的体现,将公平原则作为劳动合同订立的原则,可以防止劳动合同当事人尤其是用人单位滥用优势地位,损害劳动者的权利,有利于平衡劳动合同双方当事人的利益,有利于建立和谐稳定的劳动关系。
3.平等自愿原则。平等自愿原则包括两层含义,一是平等原则,一是自愿原则。所谓平等原则就是劳动者和用人单位在订立劳动合同时在法律地位是平等的,没有高低、从属之分,不存在命令和服从、管理和被管理关系。只有地位平等,双方才能自由表达真实的意思。当然在订立劳动合同后,劳动者成为用人单位的一员,受用人单位的管理,处于被管理者的地位,用人单位和劳动者的地位是不平等的。这里讲的平等,是法律上的平等,形式上的平等,在我国劳动力供大于求的形势下,多数劳动者和用人单位的地位实际上做不到平等。但用人单位不得于用优势地位,在订立劳动合同时附加不平等的条件。
自愿原则是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志,是双方协商一致达成的,任何一方不得把自己的意志强加给另一方。自愿原则包括订不订立劳动合同由双方自愿,与谁订劳动合同由双方自愿,合同的内容双方自愿约定等。根据自愿原则,任何单位和个人不得强迫劳动者订立劳动合同。
4.协商一致原则。协商一致就是用人单位和劳动者要对合同的内容达成一致意见。合同是双方意思表示一致的结果,劳动合同也是一种合同,也需要劳动者和用人单位双方协商一致,达成合意,一方不能凌驾于另一方之上,不得把自己的意志强加给对方,也不能强迫命令、胁迫对方订立劳动合同。在订立劳动合同时,用人单位和劳动者都要仔细研究合同的每项内容,进行充分的沟通和协商,解决分歧,达成一致意见。只有体现双方真实意志的劳动合同,双方才能忠实地按照合同约定履行。现实中劳动合同往往由用人单位提供格式合同文本,劳动者只需要签字就行了。格式合同文本对用人单位的权利规定得比较多,比较清楚,对劳动者的权利规定得少,规定得模糊。这样的劳动合同就很难说是协商一致的结果。因此,在使用格式合同时,劳动者要认真研究合同条文,对自己不利的要据理力争。
5.诚实信用原则。就是在订立劳动合同时要诚实,讲信用。如在订立劳动合同时,双方都不得有欺诈行为。根据本法第八条的规定,用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。双方都不得隐瞒真实情况。现实中,有的用人单位不告诉劳动者职业危害,或者提供的工作条件与约定的不一样等等;也有劳动者提供假凭的情况,这些行为都违反了诚实信用原则。此外,现实中还有的劳动者与用人单位订立了劳动合同,劳动者找到别的工作后,就悔约,不到用人单位工作,这也违反了诚实信用原则。诚实信用是合同法的一项基本原则,也是劳动合同法的一项基本原则,它也是一项社会道德原则。
劳动合同的效力就是劳动合同对当事人的约束力。根据本条的规定,劳动合同依法订立即具有法律效力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同规定的义务。劳动合同依法订立,就受法律保护。非依法律规定或者征得对方同意,任何一方不得擅自变更或者解除劳动合同,否则就要承担法律责任。劳动具体劳动合同的生效时间,当事人可以在劳动合同中约定,没有约定的,应当自双方签字之日起生效。在理解本条时应当注意,劳动合同的生效时间和劳动关系的建立是两回事。劳动合同是劳动关系的表现形式,有的情况下劳动关系已建立,但并没有签订劳动合同;有的情况下劳动合同已生效,但并没有实际用工,劳动关系尚未建立。因此,违反劳动合同可以分为两种情况,一种是违反已经履行的劳动合同。这时劳动关系已建立,违反劳动合同约定,就要按照本法的规定承担违法责任,如本法第八十六条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”另一种就是违反已生效但尚未履行的劳动合同。这时劳动关系尚未建立,劳动合同法没有对这种情况下违反劳动合同的责任作出规定,这就需要合同双方在订立劳动合同时约定。这时劳动合同约定了违约责任的,按约定办,没有约定违约责任的,就无从承担责任。因此,在订立劳动合同时,双方应当在合同中约定履约责任。
第五条县级以上政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表,建立健全协调劳动关系三方机制,共同研究解决劳动关系方面的重大问题。
【解读】本条是关于劳动关系三方机制的规定。
一、关于劳动关系三方机制。
劳动关系三方协商机制,也称劳动关系三方原则。根据国际劳工组织1976年144号《三方协商促进国际劳工标准公约》规定,三方机制是指政府(通常以劳动部门为代表)、雇主和工人之间,就制定和实施经济和社会政策而进行的所有交往和活动。即由政府、雇主组织和工会通过一定的组织机构和运作机制共同处理所涉及劳动关系的问题,如劳动立法、经济与社会政策的制订、就业与劳动条件、工资水平、劳动标准、职业培训、社会保障、职业安全与卫生、劳动争议处理以及对产业行为的规范与防范等。三方机制协商劳动关系的机制或者说手段,是市场经济国家的通行做法,是“舶来品”,我们搞市场经济,也需要学习它,借鉴它。在计划经济条件下,劳动者与国家的利益是一体的,主要依靠行政手段调整劳动关系。随着改革开放的深入和社会主义市场经济体制的逐步建立,国家、企业、职工三方利益格局日益明晰,企业劳动关系发生了深刻的变化。在这种新形势下,依靠单一的行政手段调整劳动关系,显然与市场经济的变化不相适应。协调劳动关系已不仅仅是劳动保障部门的事情,通过政府、工会、企业组织建立三方协调机制已成为在市场经济条件下,保护稳定和谐的劳动关系和社会安定的必然选择。我国于1990年批准了国际劳工组织通过的《三方协商促进贯彻国际劳工标准公约》。月27日新修正的工会法第三十四条规定对三方机制作了规定,即:“各级政府劳动行政部门应当会同同级工会和企业方面代表,建立劳动关系三方协商机制,共同研究解决劳动关系方面的重大问题。”这是目前我国推行三方协商制度的主要法律依据。年8月.劳动和社会保障部、全国总工会、中国企业联合会联合宣布,国家将全面启动劳动关系三方(国家、企业、职工)协商机制,以协商的形式解决劳动关系中存在的各种问题。目前全国省级和市一级的三方机制已经基本建立。三方机制正逐步向县(市、区)和产业一级延伸,全国将建立多层次的社会层面的三方协调机制三方机制与劳动合同制度、集体合同制度一起构成了稳定、协调和规范劳动关系的机制。
二、三方机制的组成。
三方机制应当由三方组成,即由代表政府的劳动行政部门、代表职工地方总工会和代表用人单位的企业代表组织(企业联合会、企业家协会、商会等)。三方协商机制,实际上是一种平等对话的机制。政府、企业组织和工会组织三方的职能不能替代,各有侧重和相互独立,相互没有隶属关系,切实代表基层组织和会员的利益。
1.政府代表。工会法中明确规定政府劳动行政部门是政府的代表。一直以来,我国参加国际劳工大会的政府代表也是劳动行政部门。由此可以看出,劳动关系三方代表中政府代表应该由政府劳动行政部门担任。
2.企业组织代表。计划经济时期,全国各地建立了企业联合会(企业家协会),应该说该组织代表的是国有企业。随着新建企业的迅猛发展,企业所有制形式呈现多元化,企业组织形式也呈现多元化,民间的商会、个体经营者协会、青年企业家协会、女企业家协会等相继出现,作为企业方代表,它们都可以成为三方协商机制的一方。目前,在中央层面,还是由中国企业联合会作为企业方代表。
3.职工代表。由于三方机制是协商劳动关系方面的重大问题,它超出了具体企业的范围。因此,代表职工参加三方机制的是各级总工会。
三、三方机制要解决的问题。
根据工会法和本法的规定,三方机制解决的是劳动关系方面的重大问题。如劳动就业、劳动报酬、社会保险、职业培训、劳动争议、劳动安全卫生、工作时间和休息休假、集体合同和劳动合同等。
四、建立三方机制的意义。
社会主义市场经济体制的建立与完善,对劳动关系的调整提出了与其相适应的客观要求,因此,在企业从实行劳动合同制度到开展集体协商、签订集体合同,这些符合市场经济要求的法律制度,都是为了更好地调整企业的劳动关系,促进职工队伍的稳定和劳动关系的和谐,以保证经济建设的健康和持续发展。目前,我国劳动关系出现许多新问题,如就业压力大,劳动关系紧张,群体性突发事件增多、用人单位拖欠克扣劳动者工资、不为职工按时足额缴纳社保金、任意延长工作时间、非法收取劳动者押金等。协调劳动关系,一方面,要靠落实劳动合同制度,实行集体协商制度和集体合同制度。但是,仅在企业范围内推行集体协商和实行集体合同制度是不够的,从协调劳动关系的整个社会化发展要求来看,还需要建立起能够促进劳动关系协调与稳定的发展的三方机制。用三方协商机制来体现对更高层次上的劳动关系协调作用,促进各方利益主本的相对一致性,以达到三方共同利益和目标的实现。建立三方协商机制不仅不会取代和削弱企业劳动关系双方通过协商签订的集体合同的主体地位,更不会破坏企业建立起来的劳动关系的协调机制,反之,当三方协商机制的作用发挥出来的时候,它会积极引导双方更好地实现其签订的集体合同和协议,会指导帮助企业双方更好地通过协调机制来达到双方的目标。从这个意义上讲,建立有中国特色的劳动关系三方协商机制是我国社会主义发展的必然要求。
土地管理法实施条例解读篇二
土地是民生所系,万物之源。土地的开发、保护都是为了更好的利用,土地利用是人类占有土地的最终目的。所以国土资源不仅使经济建设必不可少的物质基础,更是维护我国经济社会可持续发展和国民经济平稳运行的重要调控手段,是维护人民群众利益和社会稳定重要的保障条件。我国是一个土地大国,幅员广大、地域辽阔,但我国并非是一个土地强国,人多地少是我国的基本国情。从目前的数据看,我国的人均耕地面积不到世界平均水平的40%。为实现土地资源的供给和利用的可持续性是可持续,我们必须坚持科学的发展观,珍惜和合理利用每一寸土地,切实保护耕地。认真学习作为我国土地政策集中体现的《中华人民共和国土地管理法》。了解我国的土地政策,掌握土地利用和保护的具体制度。
《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)的第一章总则明确规定了我国的基本土地制度和政策。《土地管理法》的第一条就开宗明义地指出我国的基本土地政策,即维护土地的社会主义公有制,保护、开发土地资源,合理利用土地,切实保护耕地,促进社会经济的可持续性发展。《土地管理法》的第三条进一步强调,十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。各级人民政府应当采取措施,全面规划,严格管理,保护、开发土地资源,制止非法占用土地的行为。为了贯彻这一政策,《土地管理法》详细规定了土地管理和保护的具体制度、各级政府和土地管理部门的监督检查职责、违反土地管理和保护制度以及政府部门未能履行监督检查职责的法律责任,构成了一个完整的土地管理和保护的法律体系。为了加强对土地的管理,实现科学合理利用土地,《土地管理法》第三章规定了各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求,组织编制土地利用总体规划,并要求省、自治区、直辖市人民政府编制的土地利用总体规划,应当确保本行政区内耕地总量不减少。同时还规定了土地利用总体规划的分级审批制度、国家土地调查制度和国家土地统计制度来实现对全国土地利用状况的掌握和控制,以切实的加强对土地保护,合理利用每一寸土地。为了实现对耕地的保护,《土地管理法》第四章规定了耕地保护的相关政策和制度。国家保护耕地,严格控制耕地转为非耕地。国家实行占用耕地补偿制度。非农建设经批准占用耕地的,按照“占多少,垦多少”的原则,由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地??。《土地管理法》规范了土地的管理活动,能够推进建立并强化土地管理的法律秩序,促使人们在保护、利用、管理土地过程中遵循自然规律与经济关系。
曾于1988年、1998年和2004年进行过三次修改:第一次修改允许土地作为生产要素进入市场;第二次修改确立了土地用途管制制度;第三次修改划分了土地征收和征用的区别。我们可以看到《土地管理法》随着经济社会的新发展、新要求,再进一步的完善。但还是存在一些不足之处。同时随着时代的发展,人口大量增加,经济日益发达,城市化和工业化迅速推进,对土地需求的猛增,使得现代社会中土地的供给矛盾日益突出,出现了一些与科学利用不相符合的现象。目前我国农村集体土地征收中存在滥征地、程序随意、补偿太低等问题,带来许多社会矛盾,影响到社会的稳定。这一现象的出现的根源在于《土地管理法》中并没有明确的关于规范农村集体土地征地的法规。在《土地管理法》的第五章关于建设用地的法规中没有确切的提出农村集体土地的所有权的出让方式。也就是说在农地非农化的纯收益中,利益分配的失衡,政府一手低价从农民手中征地,另一手高价卖出,嫌取巨大的差价。在巨额土地出让金的诱惑下,容易使地方政府形成以地生财与以地引资的发展思路。在农地的征用中,除了纯公益性用途外,其他的应该由用地单位与农民协商解决。商业用地要按市场价由农民与开发商共同解决。应该缩小征地范围,农村集体土地的征用应该确保农民的真正权益,这就要求对征地目的的公共利益进行清晰的界定;商业性用途的土地不能再通过国家先征收然后再转让的方式进行。用于非公益性的其他城市化用地,在符合政策允许的情况下,应该采取市场公平交易的原则,由用地者与土地所有者和土地承包人直接交易合作开发,政府不应当介入,也就是说在征地的过程中保证农民的真正参与权,即所有的征收、征收补偿标准、征收决定,都应有公众参与。《土地管理法》的第五章的第四十七条规定征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿。这对于农民来说是不合理的,应按非农地市场价来补偿,不能按农地价补偿,解决目前补偿标准过低问题。还有要必须保证失地农民的就业安置问题。
20世纪90年代以来,我国大中城市建设用地扩张速度很快,而城市经济发展所产生的用地需求与土地资源的稀缺性一直是城市用地扩张过程中存在的一对矛盾。经济发展、人口增长、制度政策因素以及人为干预等都在一定程度上影响着城市用地的扩张。《土地管理法》应该通过立法明确农村集体土地的产权主体,将城市边缘的集体非农建设用地纳入城市统一土地市场,规范农村集体土地市场,《土地管理法》应该通过立法建立城乡统一的建设用地市场,在符合法律和城乡统筹规划的条件下,允许农村集体建设用地进入市场,和国有建设用地“同地、同权、同价”。从真正意义上规范城市边缘的土地不不合理交易行为,解决其土地利用效率低下等问题。这也可以在一定程度上抑制城市用地扩张的无序化,从而引导城市用地合理扩张,维护农民的利益。
《土地管理法》中对于农村村民的宅基地的法规规范不具体,在经济利益的驱使下,或者随着生活水平的提高,村民会以牺牲土地质量高的农用地进行建设。所以应该对农村村民的宅基地的选址范围,面积,数量等根据各地的土地利用状况及土地的质量差异明确作出法律上的明文规定,并严格执行,真正保护耕地。《土地管理法》还应该继续完善监督检查的管控机制,细化法律责任。在土地的利用上真正做到有法可依,有法必依,违法必究。
土地管理法实施条例解读篇三
按国土资源局党组通知的要求,我参加县国土资源局学习了《中华人民共和国土地管理法》方面的知识,使我得到了一次学习的机会。现我个人的体会谈一下我的学习心得。
我国是一个土地大国,幅员广大、地域辽阔,但我国并非一个土地强国,人多地少是我国的基本国情。目前,中国耕地面积只有18.51亿亩,人均耕地仅有1.43亩,不到世界人均水平的40%。近7年来,全国耕地减少了1亿亩,占全国耕地总量的5%以上。其中,生态退耕62%,农业结构调整18%,建设占用14%,灾害损毁6%。由于人口分布不平衡,我国至少有1/3的省市人均耕地不足1.05亩,有666个县低于联合国制定的0.75亩的警戒线,463个县低于人均0.45亩的危险线。
我国人口众多、资源相对不足、生态环境承载能力弱,这是基本国情。特别是随着经济快速增长和人口的不断增加,能源、水、土地、矿产等资源不足的矛盾越来越尖锐,生态环境的形势十分严峻。高度重视资源和生态环境问题,增强可持续发展的能力,是全面建设小康社会的重要目标之一,也是中华民族生存与长远发展的大计。
切实保护土地。而要保护土地,我们就必须要学习《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地法》),因为它是我国土地政策的集中表现,是土地利用和保护的根本法律保障。作为基层维稳部门,我们肩负着维护社会稳定和为基层党委、政府提供法律服务的功能,这些功能决定了我们有必要学习好《土地法》,了解我国的土地政策,掌握土地利用和保护的具体制度。
《土地法》的第一章总则部分明确规定了我国的基本土地制度和政策。《土地法》第一条就开宗明义地指出我国的基本土地政策,即维护土地的社会主义公有制,保护、开发土地资源,合理利用土地,切实保护耕地,促进社会经济的可持续发展。《土地法》第三条进一步强调,十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。各级人民政府应当采取措施,全面规划,严格管理,保护、开发土地资源,制止非法占用土地的行为。为了贯彻这一政策,《土地法》详细规定了土地管理和保护的具体制度、各级政府和土地管理部门的监督检查职责、违反土地管理和保护制度以及政府部门未能履行监督检查职责的法律责任,构成了一个完整的土地管理和保护的法律体系。
在《土地法》中最为强调的是对土地的保护和合理利用,特别是对耕地的保护。《土地法》第三章规定各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求,组织编制土地利用总体规划,并要求省、自治区、直辖市人民政府编制的土地利用总体规划,应当确保本行政区域内耕地总量不减少。同时《土地法》还规定了土地利用总体规划的分级审批制度、国家土地调查制度和国家土地统计制度等来实现对全国土地利用状况的掌握和控制,以切实地加强对土地的保护,合理利用每一寸土地。为了实现对耕地的特别保护,《土地法》用整个第四章规定了耕地保护的相关政策和制度。《土地法》??第三十一条规定国家保护耕地,严格控制耕地转为非耕地。国家实行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地的,按照“占多少,垦多少”原则,由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地。《土地法》第三十三条规定省、自治区、直辖市人民政府应当严格执行土地利用总体规划和土地利用年度计划,采取措施,确保本行政区域内耕地总量不减少。这些规定都确保了对耕地的特殊保护。
保护与利用永远都是一对矛盾,虽然它们有其同一性,但却不可避免地存在着对立和冲突。如何解决土地保护和利用的矛盾,这就要求我们在实际工作中既要强调保护,同时也要坚持节约利用和集约利用。具体要突出两个“重点”,做到三个“坚持”。突出两个“重点”,就是要突出资源“保护”和“保障”。既要保护,又要保障,在保护中开发,在开发中保护。在资源的保护上,着重抓好基本农田保护和积极推进土地开发整理和复垦、复耕工作;在资源的保障上,要继续“破难题,保发展”,积极想方设法,确保符合产业政策的各类项目用地,真正做到“有保有压”。做到“三个坚持”,就是一要坚持节约、集约用地;二要坚持依法规范管理;三要坚持“完善体制,提高素质”,加强队伍建设。坚持集约、节约用地,要进一步把好土地闸门,进一步提高各类项目用地的“门槛”,严格把好投资密度关,同时要加大对闲置土地的处置力度,盘活存量土地。坚持依法规范管理,就是要严格执行各项土地管理的法律法规,依法、规范地抓好各项国土管理工作。坚持“完善体制,提高素质”,加强队伍建设,进一步完善体制、机制,通过各类学习、培训和工作实践,进一步提高国土管理队伍的素质,进一步加强党风廉政建设,打造过得硬的国土管理队伍。
2010年,全国共安排非农建设占用耕地196.67万公顷,其中90%以上为集体土地。据测算,将有近2000万被征地农民需要安置。
中国农村土地承载着农业生产与农民社会保障的双重功能。大致说来,土地对农民的社会保障功能可归纳为以下几个方面:第一、土地为农民提供基本的生活保障;第二、土地为农民提供就业机会;第三、土地为农民的后代提供土地继承权;第四、土地对农民有资产的增值功效;第五,土地对农民有直接收益的功效。在我国城乡分割的二元结构下,农村土地一直承载着社会保障的功能,土地是国家赋予农民社会保障的载体,土地成为农民所拥有的全部而且唯一的东西,生活、医疗、养老完全依附于此。因此,土地对于农民来说不仅是财产,也是生存保障,是农民以土地获取其基本生活资料,或是以土地收入作为其维持生活水平和抵御社会风险的主要手段。
在城市化进程中,农业用地转为非农用地的规模迅速扩张,大量的土地被征用,其中不乏征地权的滥用,导致许多农民失去了土地,失地农民的安置成了一个突出问题。目前由于我国土地征用制度的缺陷,侵犯农民集体土地权益的现象时有发生,造成农民大量上访,增加了社会不安定因素。因此,解决好征地中的问题在当前中央反复强调关注民生、强调维护稳定大局的情况下显得更加重要和紧迫。
要从根源上解决侵犯农民集体土地权益的现象,我们就必须严格按照《土地法》规定的程序和标准进行征地和补偿。《土地法》规定,征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补偿费以及地上附着物和青苗的补偿费等。但是,现行《土地法》和其他土地法律法规对土地征用程序的规定不够具体,操作弹性大,故各地施行的征用程序不统一,这样就为权力寻租提供了空间;而且安置时未考虑失地农民的社会保障,因此很难从根本上解决失地农民的保障问题。
《土地法》第十四条规定了农民对于集体所有土地的承包经营权,即农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营。作为《土地法》下位法的《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《土地承包法》)进一步规定了土地承包经营权的流转,《土地承包法》第三十二条规定通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。在传统社会,土地对于农民来说不仅是财产,也是生存保障,而且由于土地资源的稀缺,农民对于土地都是自耕自种,自给自足。随着经济的发展,城市化和农业产业化的进程不断加快,大量农民离土离乡,成为城市或农业产业工人,造成了大量农地的闲置,农村土地的流转变得频繁。随着农村土地的流转,产生了一种新的现象,即作为土地承包人的农民并不实际耕种土地,而实际耕种人也并非土地承包权人。这也就产生了一个新的法律问题,如何在土地承包经营权人与土地实际使用人相分离的情况下,保护土地承包权人的利益。
土地管理法实施条例解读篇四
各位党员干部,大家好,今天由我来跟大家讲授《监察法实施条例》解读。今天我给大家讲述的内容共三块,第一块内容是《条例》制定的背景及意义,第二块内容是《条例》的主要内容,第三块内容是《条例》的贯彻执行。
大家知道《监察法实施条例》于2021年9月20号正式颁布实施,它是国家监委制定的第一部监察法规。
那么学习贯彻《条例》,我们首先要了解《条例》制定的重要意义。
深化国家监察体制改革是以习近平同志为核心的党中央领导进行的事关全局的重大政治体制改革。国家监察体制改革,新设立了监察委员会,实现了对所有行使公权力的公职人员的监察全覆盖。同时监察委员会与纪委合署办公,监察委员会是政治机关,具有强烈的政治属性。
那么如何体现监察机关的政治属性?制定《条例》是进一步强化了监察机关的政治属性,加强了党对纪检监察工作统一领导的必然要求,对于不断完善中国特色国家监察体制,健全集中统一、权威高效的监察体系将发挥重要作用,这是第一个意义。
2019年10月26日,第十三届全国人大常委会第十四次会议通过《关于国家监委制定监察法规的决定》,授权国家监委根据宪法和法律制定监察法规。
那么《条例》对国家监察体制改革以来的纪检监察制度进行了全面的系统梳理,并与《刑法》《刑事诉讼法》《民法典》《公务员法》《人民检察院刑事诉讼规则》等国家法律法规以及司法解释做好协调衔接,实现监察工作制度科学化、体系化集成。同时把实践中的好经验好做法上升为法规规定。
比如《条例》与刑法的衔接,体现在《条例》将刑法中明确的关于贪污贿赂罪以及其他的职务犯罪罪名纳入监察机关的管辖范围。
再比如《条例》根据刑法有关从宽处罚的规定,对《监察法》第31条、第32条有关从宽处罚的条款,比如什么是自动投案,什么是立功进行了细化,这个是《条例》与刑法的衔接。
再比如《条例》与《刑事诉讼法》的衔接,主要体现在证据的衔接,比如监察机关依法收集的证据,可以在刑事诉讼中作为证据使用。比如《条例》规定,监察机关依据监察法和条例收集的证据,可以在刑事诉讼中作为证据使用。
《条例》与《民法典》的衔接体现在《条例》对民法典规定的保障当事人合法权益的有关规定进行了系统的整合,体现了对当事人知情权、财产权的保护等等。这些表明了《条例》它是一部有助于实现监察工作制度体系化、科学化的一个制度集成,这是第二个意义。
随着监察实践的不断丰富发展,需要进一步细化完善《监察法》的规定。《中华人民共和国监察法》是一部综合性的法律,集组织法、实体法、程序法于一体。监察法的条款数量比较少,条款抽象性比较强。那么在具体的实施中有一些问题需要进一步的细化。同时在监察法实施中也出现了一些新情况新问题。比如说监察对象的界定,比如说如何实现受贿行贿一起查,比如说监察执法与刑事司法如何有效衔接等等,这些都是新情况新问题。
那么《条例》坚持问题导向,依法解决实践中反映出来的突出问题,满足各级监察机关履职的迫切需要,实现了法规制度的与时俱进,有利于推动新时代纪检监察工作高质量发展。
纪检监察机关肩负着党和人民重托,必须牢记打铁必须自身硬的政治要求,强化对纪检监察干部的监督,监督别人的人首先要管好自己,要做遵纪守法的标杆,严格按照权限、规则、程序开展工作。
谁来监督纪委?面对谁来监督纪委这一重大的问题,这一时代之问,制定《条例》对这一个时代之问作出了回应。《条例》设专章对监察机关和监察人员的监督这一章,明确了监察机关的管理、规则、制度。同时《条例》第四章、第五章明确了监察机关的权力边界、运行程序,而且《条例》还有一章是法律责任,就是对监察机关及人员违反监察法和条例作出了相应的责任追究规定。这些都体现了监察机关自我监督的这个主动担当,也体现了《条例》的问题意识,那么有助于严格规范监察权的行使,有助于有效监督监察机关和监察人员。
第二块内容,《条例》的主要内容。
《条例》共9章287条,严格遵循和贯彻宪法、《监察法》,体例上与《监察法》各章逐一对应,总体可以分为三个板块。第一个板块是第一章总则,在总则这一章规定了《条例》立法的目的、坚持党的全面领导、监察工作总体要求和原则、还有工作任务。那么总则它是管总的,那么对于分则中的一些问题作出了总的规定。所以我们学习《条例》,首先要对总则的相关内容做详细认真地学习,学好了总则,那么对于分则的学习会更容易,而且更有体系性,这是第一板块。
第二板块,从第二章至第八章。那么第二板块的内容主要包括第二章监察机关及其职责,第三章监察范围和管辖,第四章是监察权限,第五章是监察程序,第六章是反腐败国际合作,第七章是对监察机关和监察人员的监督,第八章是法律责任。那么在第二板块也就是《条例》的分则这一块,我们可以看到它主要是规范了监察机关是什么,监察机关有哪些权限,监察机关的权限如何行使,还有监察机关如何开展反腐败国际合作。那么最后两张就是第七章和第八章是对监察机关和监察人员违法行使权利的一个监督制约和责任追究的规定,这是第二板块。
第三板块就是第九章附则。那么这一章主要是规定《条例》的解释机关以及《条例》的生效日期。我们知道《条例》是2021年9月20号颁布实施的,是颁布实施这一天就开始生效,所以它的生效的日期是2021年9月20号。这是对《条例》整个内容的一个简单的梳理。
今天我们主要介绍以下几章的内容,分别是第一章总则,第二章监察机关及其职责,第三章监察范围和管辖,第四章监察权限,第五章监察程序。
首先我们看一下第一章总则。总则共九条,主要规定了立法目的、坚持党的全面领导、纪委监委合署办公体制、监察工作总体要求、工作任务、坚持民主集中制、保障当事人合法权益等。
那么首先我们看一看坚持党对监察工作的全面领导。这是《条例》的第二条做了规定。那么在这一条里边,首先强调要增强“四个意识”,坚定“四个自信”,做到“两个维护”。监察机关是政治机关,要做到在坚持“两个维护”方面、坚定“四个自信”方面要做表率,这样才能够形成更好的示范效应,这是第一个方面的内容,在第二条强调的。第二方面内容是强调把党的领导贯彻到监察工作各方面和全过程。我们讲党对监察工作的全面领导,这句话不是空泛的,而是体现在监察工作中的各个方面。
比如我们后面要讲监察措施的实施,要经过相关的审批程序,这里边就包括有的措施要报同级党委审批。再比如我们讲监察机关立案、初核、审理、包括处置都需要经过同级党委的审批,要坚持党的领导,所以党的领导在监察工作方面它是具体的,不是抽象的。
那么我们看《条例》把党的全面领导这一根本的政治原则落实落细,实现政治逻辑和法规逻辑的有机统一。
第一,首先将监察工作的双重领导体制法治化。后面我们会讲监察工作的双重领导体制的具体内容是什么。第二,监察执法的全流程严格执行请示报告制度。刚刚讲的监察措施的实施、监察调查、监察审理都应当严格执行请示、报告,既报告过程也报告结果。第三就是坚持党的管理和监督。对监察机关和人员的监督,就包括党的监督,而且党对监察机关和人员的监督是排在第一位的,是首要的。
总则的第二个内容就是纪委监委合署办公体制,在《条例》的第三条做了规定。我们知道监察法第二条明确规定,构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制。何为中国特色,其中最大的一个中国特色就是纪委监委合署办公。那么对《监察法》第二条、《条例》第三条作出了详细的规定。监察机关与党的纪律监察机关合署办公,坚持法治思维和法治方式,促进执纪执法贯通、有效衔接司法,实现依纪监督和依法监察、适用纪律和适用法律有机融合。
第三个内容,一体推进不敢腐、不能腐、不想腐体制机制建设。一体推进不敢腐、不能腐、不想腐,不仅是反腐败斗争的基本方针,也是新时代全面从严治党的重要方略。我们知道一体推进不敢腐、不能腐、不想腐这三者并不是三个阶段的划分,三者是贯通的。一体推进不敢腐、不能腐、不想腐,现在已经成为新时代全面从严治党的重要方略。这句话的意思我理解,我们在全面从严治党的全过程中,都应当要体现一体推进不敢腐、不能腐、不想腐的理念措施。要将惩治、制度建设教育融为一体,一体发力,要将监督融入全面从严治党的全过程。这是对新时代全面从严治党的重要方略的贯彻和落实。
2021年4月,习近平总书记在广西考察时再次强调,要始终抓好党风廉政建设,使不敢腐、不能腐、不想腐一体化推进有更多的制度性成果和更大的治理成效。这要求我们要不断的探索不敢腐、不能腐、不想腐三者如何有机贯通、如何衔接,我们要探索更好的、更多的体制机制和平台。我们还要通过一体推进“三不”来推进国家治理体系和治理能力现代化。
那么《条例》为了贯彻一体推进“三不”这一政策方针以及全面从严治党的重大方略,规定,一是要坚持严的主基调,强化不敢腐的惩戒机制;二是要扎紧织密制度笼子,不断完善不能腐的防范机制;三是注重教育引导,健全不想腐的自律机制。比如《条例》分则里面讲了,监察机关对情节轻微的没有造成严重后果的职务违法行为,可以开展诫勉、教育、谈话,这些都是第一种行为。这体现了一种教育,体现了不想腐。再比如监察机关在办理案件之后,应当以案促改、以案促治,推动相关制度的完善,这个体现的是不能腐的制度建设。当然《条例》大部分内容是对监察机关权限的行使,那么监察机关权限的行使,赋予监察机关强大的权力,这个是为了实现反腐败的权威高效,是为了更好的进行腐败的惩治,这当然体现了不敢腐的惩戒这一要求。
第四,保障监察对象及相关人员合法权益,在《条例》的第七条。为什么我们要将这个保障监察对象相关人员合法权益作为总则的一个条款来规定,是因为保障监察对象及相关人员合法权益,是监察法治化、监察文明化的一个重要的体现。
习近平总书记强调,有关政府机关、监察机关、司法机关要依法履行职能、行使职权,保护民事权利不受侵犯、促进民事关系和谐有序。总书记在讲话中专门点到了监察机关,也就是说监察机关在行使权力的时候,要依法保护民事权利不受侵犯、促进民事关系和谐有序。
这同样也体现了监察工作与民法典的实施密切相关。民法典规定了大量的民事权利。监察机关作为公权力机关,在行使职权的时候,当然应当要保护民事权利,当事人合法的民事权利。同时监察机关还要监督其他公权力机关保护当事人的民事权利。要在执纪执法中尊重保障《民法典》赋予的相关权利。这项权利包括财产权、知情权等等。
同时《条例》在分则中做了具体的规定,主要体现在以下几个方面。一是对采取监察措施过程中保障相关涉案人员合法权益作出具体的规定。比如规定在讯问的过程中,应当保障当事人合理的休息、饮食的权利。在讯问前应当告知被询问人相关的权利及义务。从宽处罚的法律规定,这个是对知情权的保障。还有在采取留置措施之后,要告知被留置人的家属及单位,这是第一个方面。
第二方面是落实党中央关于引导民营经济健康发展的重要精神。要保障民营企业家合法权益,要引导民营经济健康发展。比如《条例》规定,监察机关在对企业采取调查的时候,应当依法保障企业的合法权益。比如在对涉企业财产进行搜查扣押的时候,要不能够影响民营企业正常的经营。实践中对民营企业家采取留置措施,要创造条件,在保障安全的条件下,依法保障民营企业家能够有效的参与公司的集体决策、公司的相关的商务活动。这个其实就是避免留置或者说立案审查调查,对民营企业的发展造成不利影响。
第三个内容就是完善国家赔偿制度。监察法对监察机关相关的国家赔偿做了规定,但是不够细化,《条例》在这一方面做了详细的规定。首先规定监察机关如果在履行职责中损害了当事人的合法权益,符合申请国家赔偿的情形的,那么当事人有权申请国家赔偿。比如对一个被调查人做了错误的留置,或者最后经调查发现被调查人不符合留置的条件,做了撤案的规定,那么被调查人及其近亲属有权向国家提出国家赔偿,这个我认为是《条例》一个最大的亮点。
第五,加强与司法机关的互相配合、制约。
《监察法》第四条第二款规定,监察机关应当与审判机关、监察机关互相配合,互相制约。
在《条例》里边具体体现在以下几个方面。一是规定监察机关办理职务犯罪案件,应当与人民法院、人民检察院互相配合,互相制约。二是规定监察机关应当与人民法院、人民检察院在案件管辖、证据审查、案件移送、涉案财物处置等方面加强沟通协调。三是规定监察机关对于人民法院、人民检察院提出的退回补充调查、排除法证据、调取同步录音录像、要求调查人员出庭说明情况等意见,依法办理。
那么这里值得注意的是《条例》这次规定,对于人民法院人民检察院提出的调取同步录音录像,监察机关应当依法办理,这个是对《监察法》有关条款的细化和丰富。《监察法》规定,监察机关在采取重要的取证措施的时候,应当全程同步录音录像,同步录音录像留存备查。那么怎么样留存备查?也就是说录音录像不能够随案移送,录音录像又是对证据收集方式以及证据本身的一个很好的呈现载体。同步录音录像对于证据收集的合法性具有重要的作用。
那么为了体现严格要求,为了更好的证明证据收集的合法性,这一次《条例》规定对于人民法院、人民检察院提出调取同步录音录像的要求,监察机关应当依法办理,这体现了监察法治化的一个精神。
同时这一次《条例》还规定,对于人民法院要求监察调查人员出庭说明情况的,监察机关应当依法办理,这个同样也体现了人民法院对监察机关的制约,同时也体现了监察机关对人民法院相关事项的配合。调查人员出庭说明情况,有助于对监察机关收集的证据的真实性、合法性和关联性进行证明,是体现了以审判为中心的诉讼制度改革精神,使这一改革精神在职务犯罪案件办理中的一个具体的体现。
第二章监察机关及职责。第二章共27条,分4节,规定了监察机关的领导体制以及监督、调查、处置职责。今天我主要介绍以下三个方面的内容,一监察机关双重领导体制,二监察监督职责,三监察调查职责。那么监察处置职责由于跟监察程序、处置程序有很多内容具有相关性,因此对于监察处置职责,我在监察程序这一章再做详细的介绍。
第一块内容,监察机关双重领导体制。监察机关在接受同级党委领导的同时,接受上一级监察机关的领导,实行双重领导体制。国家监察委员会在党中央的领导下开展工作,这是关于双重领导体制的第一个内容。
第二,如何实现上级监察机关对下级监察机关的领导。《条例》里面做了规定。第一,下级监委对上级监委的决定必须执行,认为决定不当的,应当在执行的同时向上级监委反映。二是上级监委对下级监委做出的错误决定,应当按程序予以纠正,或者要求下级监委予以纠正。
这两个规定有利于上级监察机关加强对下级监察机关的领导,是监察机关双重领导体制的一个重要的体现。
第二个内容,关于监察监督职责。在这一章的第二节有详细的规定。主要有4块内容,一是强化政治监督。监察机关它是党内监督和国家监察的专责机关,首要的监督职责是政治监督。何谓政治监督?就是监察机关对其他机关主要是国家机关、企事业单位在履行党中央重大决策部署、习近平总书记重要指示批示精神方面做的如何进行监督检查,通过政治监督,有利于确保党中央的政令畅通,有助于维护党中央的权威,习近平总书记的两个核心地位,是监察机关作为政治机关的职责体现。通过强化政治监督,有助于确保各权利主体有效的行使权力、正确的行使权力,确保权力真正的为民服务,为人民谋幸福。这是强化政治监督。
二是做深日常监督。日常监督是一种非常好的预防性权力监督措施,它有助于防止公职人员从好同志突然成为阶下囚。有的公职人员由于在犯小错误的时候没有受到日常监督,等到犯了大错误以后,才真正感受到监督力量的存在,而此时悔之晚矣,对于国家、对于他的家庭都是重大的损失。所以做好做深日常监督,是一种有效预防权力腐败、减少权力腐败造成损失的一个很好的制度安排。那么日常监督的方式,包括参与相关的会议,在相关会议上列席、调研,还包括提醒谈话,还包括用好第一种形态,这些等等都属于做深日常监督的方法和举措。
第三是专项监督。专项监督是监察机关对专项工作开展的监督。比如说对于粮食安全、对于金融领域、对于相关的重要的专项工作开展了专项监督,它具有机动性和很强的针对性。
第四,以案促改。以案促改就是案子查处以后,通过分析案发的原因,来查办涉案单位存在的问题,来推进制度的完善、整改。那么以案促改,它是属于不能腐的范畴。但同时,以案促改它也是实现敢腐、不能腐、以至于不想腐三者有机贯通衔接的一个重要的举措。
第三个内容监察调查。监察调查是监察机关三项职责之一,监察机关有三项职责,监督职责、调查职责、处置职责。
那么监察调查这里边首先要明确监察机关可以对哪些行为进行调查,对哪些案件进行调查,对哪些罪名进行调查,《条例》都有详细的规定。我们看《监察法》第11条规定,监察机关依法对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查。那么通过这一条我们可以知道监察机关可以对职务违法和职务犯罪两类案件进行调查,同时还可以通过这一条规定知道监察机关对涉嫌贪污贿赂等7种职务违法、职务犯罪作为调查的重点。换言之,监察机关调查的重点是贪污贿赂等7类违法和犯罪行为,但是这并不代表监察机关只能对这7类违法犯罪行为进行调查。
那么《条例》在此基础上进一步明确监察机关调查范围,规范了职能管辖,实现对职务违法犯罪调查的全覆盖,避免出现管辖真空。
那么通过《监察法》第11条,我们知道监察机关可以对职务违法行为进行调查,这里我们首先要明确职务违法的概念。职务违法概念,在《条例》第二十三条有详细规定,它是指公职人员实施的与其职务相关联,虽不构成犯罪但依法应当承担法律责任的下列违法行为,具体有4个方面,一利用职权实施的违法行为,二利用职务上的影响实施的违法行为,三履行职责不力、失职失责的违法行为,四其他违反与公职人员职务相关的特定义务的违法行为。
那么职务违法和职务犯罪有关联也有区别。广义上的职务违法,包括职务犯罪,那么《条例》里面讲的职违法它是一种狭义的职务违法,它是不同于职务犯罪的职务违法,他是虽然不构成犯罪,但依法应当追究法律责任的违法行为。
那么在很多情形下,职务违法他与职务犯罪是一种层次性关系,比如说滥用职权,他如果情节严重造成严重后果,就可能构成滥用职权犯罪,但如果没有造成严重的后果,那么可能只是构成滥用职权违法。再比如收受他人礼金,利用职权收受他人礼金,为他人谋利。如果金额只有几千元,那么他是公职人员,那么这个行为构成了职务违法。如果金额较大,比如说超过了3万,那么这个时候可能就构成受贿罪。所以说职务违法和职务犯罪在很多情形下,它是一种层次性关系。
职务违法,第一,职务违法具有“职务相关性”。如果说一个公职人员实施了一个违法行为,跟他的职务没有相关性,比如说一个公职人员实施了吸毒、赌博,这个属于违法行为,但是由于跟职务没有关联性,这个不属于职务违法。
第二,职务违法必然具有“违法性”。如果他不具有违法性,那就不是职务违法。
第三,职务违法是具有“应受处罚性”且不构成犯罪的行为。如果一个公职人员实施一个行为,尽管是具有职务相关性,也具有违法性,但是情节轻微,达不到应受处罚性,那么这个时候就不构成职务违法。这个其实我们对犯罪的理解也是一样,有的行为他违反了刑法,但是他由于不具有处罚性,情节轻微,那么这个时候是可以不构成犯罪。
监察调查的第二方面就是关于职务犯罪的调查。监察机关可以对7类犯罪行为进行调查,或者说这7类是监察机关调查的重点。那么到底监察机关对哪些职务犯罪,或者说对哪些罪名可以管辖呢?《监察法》没有规定,《条例》里面这次做了详细的规定,明确监察机关可以管辖的罪名涉及101个。当然这里我们需要注意,这101个并不是其他机关就无法管,这里需要分三类。
首先第一类是监察机关专属管辖的罪名。所谓专属管辖的罪名是对于这些罪名只有监察机关具有管辖权,其他机关都无权管辖。这些罪名主要包括贪污贿赂、失职渎职、玩忽职守等常见的职务犯罪罪名,这些罪名的犯罪主体都有国家工作人员的要求,这是第一类。
第二类是监察机关与公安机关共管的罪名。什么叫监察机关与公安机关共管的罪名?就是这一类罪名的犯罪主体没有身份要求,可以是公职人员,也可以是非公职人员。如果是公职人员实施的犯罪,那么就应该是由监察机关来管。反之如果是非公职人员实施的罪,那么就是由公安机关管。
比如我们知道一个常见的罪就是职务侵占罪。职务侵占罪他的犯罪主体它是非国家工作人员。那么非国家工作人员并不一定就完全不是公职人员,有的公职人员不是国家工作人员。比如说村干部在管理集体事务中侵占了资金,那么村干部属于公职人员,在管理集体事务中,他并不属于国家工作人员,或者说并不能以国家工作人员论,那么这个时候他侵占集体资金,它就构成了职务侵占罪。那么这个罪由于他的实施主体是村干部,那么应当由监察机关来管辖。那么反之,如果是一个村民在集体事务中侵占了资金,那么这个村民他并不是公职人员,那么这个时候他实施的职务侵占罪就是由公安机关管,再比如说民营企业,普通员工侵占了企业的资金,那么构成了职务侵占罪,这时候当然是由公安机关管,所以这就是监察机关与公安机关共管的罪名。
第三类就是监察机关与监察机关共管的罪名。刑事诉讼法第十九条规定,监察机关对于在诉讼监督中发现的司法工作人员实施的罪名,可以侦查。那么这里面,监察机关对于这个罪名管辖的条件有2个,一个是在诉讼监督中发现,第二它的犯罪主体是司法工作人员。同时我们还要注意到刑事诉讼法他用的词是可以侦查,可以侦查并不代表它必然是由监察机关来管辖。这样的情况下,监察机关同样有权来管辖。但是为了便利性,一般情况下,对于这种罪名是由监察机关管。那么如果说一个司法工作人员,他同时实施了罪名中的一种或者几种,还有他又实施了贪污贿赂等监察机关专属管辖罪名。
那么这个时候根据相关规定,一般是由监察机关来管,当然这个时候两个机关可以进行沟通,但对于这种互市案件,由于它具有相关的罪名,涉及到职务犯罪,常见的职务犯罪。那么这个时候是由监察机关管比较适宜。
第三章监察范围和管辖。第三章共17条,分2节,逐项细化了《监察法》规定的六类公职人员的范围,明确了监察机关的管辖分工。
监察对象。《条例》严格把握“行使公权力”这一根本标准,对《监察法》规定的六类监察对象逐项进行了细化,以明文列举的方式作出规定,进一步解决实践中对有的监察对象难以界定的问题,同时明确对单位违法的处理原则,为有效推进监察全覆盖提供更完善的制度支撑。
监察对象,我们知道《监察法》第15条一共是规定了六类监察对象,那么这6类监察对象的范围是什么,一直是监察法实施中遇到的一个重点难点问题。
那么《条例》这一次根据实践对六类监察对象进行了细化。
一是法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员。那么什么是法律、法规授权?法律、法规授权是指法律、法规将某项或某方面公共事务管理职权授予国家机关以外的组织,被授权者以自己的名义实施管理活动和行使职权,并由自己对外承担管理活动的法律责任。
什么是国家机关依法委托?它是指国家机关在其职权范围内依法将其公共事务管理职权委托给有关机关、社会组织或者个人,受委托者以委托机关的名义实施管理行为和行使职权,并由委托机关承担法律责任。
第二类监察对象是国有企业管理人员,他一共分为三类。第一类,在国有独资、全资公司、企业中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员。第二类,经党组织或者国家机关,国有独资、全资公司、企业,事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司以及分支机构中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员。
第三类,经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、管理、监督等工作的人员。
那么通过这些规定,我们可以看出国有企业管理人员它的范围界定,首先我们要明确它是不是属于国有企业。那么什么是国有企业?国有企业包括国有独资、全资公司、企业,也包括控股、参股公司,那么这是第一个标准,我们去看。第二个标准就是要看特定的人员他是不是在国有企业中履行组织、领导、管理、监督职责。第三个标准,我们对于有的人员,我们还要看他的委派单位是不是具有特定性,比如说它是不是经党组织或者国家机关国有独资、全资公司、企业、事业单位的提名、推荐、任命、批准,是不是履行了这些程序?或者说它是不是由国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中履行管理职责。一般要从这三个标准来看。
我们知道如果说假设国有企业一名开车的司机,他不具有编制,也不从事管理职责,也不是由国有独资、全资或者说党组织任命的,那么他尽管在国有企业工作,但并不属于国有企业管理人员,不属于公职人员。所以面对一个被调查人或者说面对一个特定的人员,他是不是公职人员,我们要回到《条例》,要看他是不是从事了公务,要看他的委派单位是谁,要看他所属的单位的性质是什么,综合这些标准来考量。
第三是公办的教育、科研、文化、医疗、卫生、体育等单位中从事管理的人员。《监察法》规定的上述人员是指事业单位中从事管理的人员。那么什么是事业单位?事业单位可以分为两类,第一,国家为了社会公益目的由国家机关举办的;第二,国家为了社会公益目的由其他组织利用国有资产。
第四类监察对象,基层群众性自治组织中从事管理的人员。从事管理的具体范畴主要包括三个方面,从事集体事务和公益事业管理;第二,从事集体资金、资产、资源管理;第三,协助人民政府从事行政管理工作。通过这些规定我们可以看到村干部他不一定是国家工作人员,比如说他在从事集体资金、资产、资源管理方面的工作实施的违法犯罪行为,那么这个时候他的身份是不能以国家工作人员论,他只有在协助人民政府从事行政管理工作的时候,才能以国家工作人员论。那么在从事集体事务中,他的身份不是国家工作人员,但是属于公职人员。所以从这个角度看,公职人员的范围大于国家工作人员。
第五类监察对象是其他依法履行公职人员。那么《条例》对什么是其他依法履行工作人员做了细化。第一,履行人民代表大会职责的各级人民代表大会代表,履行公职的中国人民政治协商会议各级委员会委员、人民陪审员、人民监督员。第二,虽未列入党政机关人员编制,但在党政机关中从事公务的人员。主要是指党政机关借调人员、实习工作人员以及警务辅助人员等聘用人员。第三,根据监督执法工作实践的需要,针对集体经济组织等单位、组织中的公职人员,同样明确了委派性、代表性、公务性等三个具体的判断标准。
第四,在依法组建的评标、谈判、询价等组织中代表国家机关,国有独资、全资公司、企业,事业单位,人民团体临时履行公共事务组织、领导、管理、监督等职责人员。
第五,其他依法行使公权力的人员。
关于监察对象《条例》有一个特色,就是它同时规定了单位违法的处理规则,在规定的第四十四条。我们知道《政务处分法》第十条明确规定,有关机关、单位、组织集体作出的决定违法或者实施违法行为的,对负有责任的领导人员和直接责任人员中的公职人员依法给予政务处分。
那么《条例》与政务处分法第十条做了衔接,其第四十四条规定,有关机关、单位、组织集体作出的决定违法或者实施违法行为的,监察机关应当对负有责任的领导人员和直接责任人员中的公职人员依法追究法律责任。
第二个内容,管辖。管辖,我们讲的监察机关的一般管辖原则是级别管辖。他是按照管理权限与属地管辖相结合的原则,实行分级负责制。他跟刑事诉讼中侦查机关属地管辖不一样。比如说中央纪委国家监委是对中管干部进行审查调查,省纪委监委是对省管干部进行审查调查,这是分级管辖。分级管辖它其实体现的是党管干部原则,有利于实现党对反腐败、对监察工作的领导。
那么级别管辖里面还要涉及对非公职人员如何管辖。非公职人员由于他没有所谓的干部管理权限,这个时候是按属地管辖还是按什么?由于非公职人员他实施的罪名一般都跟公职人员实施罪名具有关联性,所以对非公职人员的管辖,一般是按照监察机关对公职人员的管辖一同管辖。比如说受贿人他是省管干部,那么像这个受贿人行贿的非公职人员,对他的调查应当是由省纪委监委一并管辖,这是管辖中的对非公职人员的管辖。
管辖中还涉及到一个对“双管干部”如何管辖。什么是双管干部?是指干部管理权限在主管部门,干部的组织关系在地方,一般表现为一些央企在地方工作的干部,那么他的管理权限在央企,但他的工作关系或者他的组织关系在地方。那么这个时候如果他实施了违纪违法行为,如何管辖?根据《条例》相关规定,这个时候一般是由主管部门来管辖,当然主管部门可以跟地方监委联合调查。地方监委如果要对该“双管干部”进行管辖,进行调查,应当要告知该干部的主管部门同意。这是关于对“双管干部”的管辖。
第四章,监察权限。监察权限这一章共114条,分15节,是整个《条例》中条款最多的。
前两节对采取监察措施需要遵循的共性要求和监察机关证据规则做了规定,强调对监察措施的审批监管,提出职务违法和职务犯罪差异化的证据标准,明确非法证据排除规则。
第三节至第十五节分别针对各项监察措施的特点,对监察措施适用情形、工作要求、文书手续、告知义务以及与公安等机关的协作配合等事项做了全面规范,确保监察机关依法正确采取措施。
第一个内容,采取监察措施的一般要求。
采取监察措施的总体原则。
《条例》第五十四条规定,第一,应当加强监督执法调查工作规范化建设;第二,严格按规定对监察措施进行审批和监管;第三,依照法定的范围、程序和期限采取相关措施,出具、送达法律文书。这一条如何理解?比如说什么叫依照法定的范围、程序和期限采取相关措施。监察机关在采取搜查措施的时候,搜查的次数、搜查的范围是有明确规定的,不能经过审批之后重复搜查,任意的扩大搜查范围。
再比如冻结具有相应的期限,留置具有相应的期限,不能超过法定期限。比如在采取留置措施的时候,如果审批的期限是三个月,那么如果要超过三个月,需要再次审批,再次审批的期限最长也只有三个月,也就是说留置的期限最长只有六个月。
监察措施的适用阶段。
第五十五条,根据这一条,监察机关在初步核实阶段,也就是立案前可以采取八种调查措施,包括谈话、询问、查询、调取、勘验检查、鉴定措施、技术调查措施、限制出境措施。那么这里需要注意的是监察机关在初步核实阶段可以采取技术调查、限制出境,为什么做这种规定?这主要是从反腐败权威高效的目的来考虑。因为监察机关立案之后,被调查人一般都已到案,对他采取技术调查、限制出境已无必要。而在立案前,为了防止被调查人出境,阻碍调查的进行,这个时候根据需要有必要对其采取限制出境措施。在立案前为了防止被调查人与相关涉案人员订立攻守同盟,对抗组织审查,这个时候可以采取技术调查措施,以获得相关的证据或者线索,了解被调查人相关的动向。所以综合这些考虑,《条例》规定在立案前也就是初步核实阶段,可以依法采取或者决定采取这两种调查措施。
立案以后监察机关可以采取或决定采取的监察措施是七种,分别是讯问、留置、冻结、搜查、查封、扣押、通缉措施。那么这7种措施在立案前不能采取。
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第二个内容,监察调查证据规则。证据规则里边主要讲两个内容,第一个是证据种类。根据《条例》监察机关依法收集的这八种证据可以在刑事诉讼中作为证据使用,分别是物证,书证,证人证言,被害人陈述,被调查人陈述、供述和辩解,鉴定意见,勘验检查、辨认、调查实验等笔录,视听资料、电子数据等8种。
《刑事诉讼法》规定的证据种类也是八种。但是《条例》里规定的八种跟《刑事诉讼法》规定的八种证据种类差异在哪?《条例》里规定的八种证据种类中涉及被调查人的陈述、供述、辩解,而在刑事诉讼法中对应的是犯罪嫌疑人的供述和辩解,原因何在?因为监察机关不是侦查机关,被调查人在接受监察机关调查的期间,不是犯罪嫌疑人,他可能只涉嫌职务违法违纪。
《条例》五十九条第三款规定,监察机关依照监察法和条例规定收集的证据材料,经审查符合法定要求的,在刑事诉讼中可以作为证据使用。那么这里我们可以对照《监察法》第三十三条第一款的规定。《监察法》第三十三条第一款规定,监察机关依照监察法收集的证据材料,经审查符合法定要求的,可以在刑事诉讼中作为证据使用。《条例》里边加了这么一点,就是监察机关依照条例规定收集证据材料,经过审查符合法定要求的,同样可以在刑事诉讼中作为证据使用。这背后的法理是什么?就是《条例》它是对《监察法》的细化。那么依据《条例》规定收集的证据材料,当然可以在刑事诉讼中作为证据使用,而且这一条是将《条例》有关证据的规定跟刑事诉讼中有关证据规定做了衔接,所以它可以视为是一个证据衔接条款。
监察调查证据规则的第二个内容就是差异化的违法犯罪证据标准。《条例》规定职务违法的证据标准是事实清晰且令人信服,职务犯罪的证据标准是排除合理怀疑。从文字上我们可以看出来,职务违法案件的证据标准要低于职务犯罪案件的证据标准,这背后的法理是职务违法它的法律后果没有职务犯罪的法律后果严重。职务犯罪的法律后果,重的甚至可以剥夺人的生命,即便是没有判处死刑也有可能剥夺人身自由并处罚金,而职务违法的法律后果最严重的是开除公职。那么由于职务违法的法律后果没有职务犯罪法律后果严重,那么在证明一个行为是否构成职务违法方面,它的证明标准就相应的要低,而职务犯罪的法律后果严重,因此证明标准要相应的高。这样为了更好的减少错案的发生,因为职务犯罪法律后果严重,一旦发生错误,代价成本更高,因此它的证明标准应当相应更高,以避免错判。
基于这种考虑,所以《条例》规定职务违法的证据标准要低于职务犯罪的证据标准,这样有利于开展职务违法调查,避免因证据标准过高而不利于对职务违法行为进行调查,这实际上体现了对公职人员全面监督、严格监督的内在要求。
第三个内容,监察措施适用的具体要求。第四章监察权限这一章,一个重要的内容就是对监察机关可以采取或者决定采取的15项调查措施的实施,包括程序要求做了详细的规定。那么这里面我重点讲一讲谈话、讯问、询问措施的实施程序。谈话、讯问、询问这三种调查措施有个共性,都是属于收集言辞证据的调查措施。
那么在实施的过程中需要遵循以下程序。谈话、讯问、询问前应当如实告知被谈话人、被讯问人、被询问人相关的权利、义务、法律责任,并让被调查人或者涉案人员、证人签字。谈话、讯问、询问期间应当依法依照程序要保障被调查人、涉案人员、证人合理的休息、饮食。谈话、讯问、询问要遵守相应的时间和时长。根据相关规定,对于采取留置措施的,一次讯问的时长最长不得超过6小时。期间要保障被讯问人合理的休息、饮食。对于没有采取留置措施的,被调查人、涉案人员对其谈话、讯问、询问不得超过10小时。谈话、讯问、询问的时间不得在晚上10点之后进行,也不得在凌晨00:00~6:00这期间进行。谈话、讯问、询问结束以后,应当让被调查人、涉案人员、证人签字按手印。被调查人、涉案人员、证人拒绝按手印签字的,调查人员应当在笔录上作出相应说明。在采取这几个措施期间,要全程的同步录音录像。这是关于这三个措施的实施程序及要求。我这里做了简要的介绍。那么其他措施我在这里不再详细的介绍,这个属于监察机关调查方面的程序规定,内容比较多,希望大家在平时可以再看一看,对于这些程序我们做简单的了解即可。
第五章,监察程序。监察程序一共分为7个,第一个程序线索处置,第二个程序初步核实,第三个程序立案,第四调查,之后审理,审理结束以后处置,涉嫌犯罪的需要移送司法机关的,移送审查起诉,整个流程一般通常划分为以上七个程序。
首先线索处置。关于问题线索的处置方式。《条例》第一百七十四条第一款做了规定,包括谈话、函询、初步核实、暂存待查、予以了结、按照职责移送调查部门等方式处理。那么与《监督执纪工作规则》不同,这一次《条例》将谈话、函询分开来写,作为不同的问题线索处置方式,理由就是谈话、函询是两种不同性质的线索处置方式,应当分别来写,用顿号。那么之前在《监督执纪工作规则》,它是作为一个整体来写,那么这一次对监督执纪规则中相关规定做了更改。那么以后纪检监察机关在处置问题线索方面,应当以《条例》的最新规定为准。
第二,关于函询的程序。函询的程序,《监督执纪工作规则》做了详细的规定。比如说纪检监察机关以办公厅或办公室的名义向被函询人发出函询,那么应当要同时抄送被函询人所在单位的同级党委、所在单位的主要负责人。那么函询一般要在15个工作日以内完成,函询由被函询人写完以后,被函询人所在单位的党委书记要签字,这是对于函询的一般程序。
如果说是对退休人员函询怎么处理?《条例》做了规定,对退休人员函询,按照在职公职人员函询规定办理。对于被函询人退休前是所在单位主要负责人的,应当按照函询在职主要负责人的要求,由已退休的主要负责人直接回复监察机关,不需要由现任主要负责人签署意见。
第二个程序初步核实。明确对于初步核实阶段发现新问题线索的,应当经审批纳入原初核方案开展核查。也就是说如果在和之前确立的是对被调查人涉嫌受贿罪进行初步核实,但在初步核实阶段发现其还有涉嫌贪污罪的线索,那么这个时候不需要再次履行初步核实的审批程序,而是可以直接将这一新的问题线索经过审批纳入之前的初核方案,一并开展核查。
第三,立案。立案,我们要知道,纪检监察机关它是合署办公,那么立案的类型包括党纪立案、政务立案。实践中有时候可以是党纪政务同时立案,也可以是先党纪立案、后政务立案,党纪和政务立案它的相关的文书不一样。立案还有特殊的立案制度。特殊立案制度比如说我们一般讲立案是对人立案,但实践中我们也可以以事立案。比如发生了一个重大的安全事故,这里边涉及到公职人员可能实施的违纪违法犯罪行为,那么究竟是谁实施了违纪违法行为,公职人员是否实施了违纪违法行为,在这个事故发生之后并不能够马上的清楚,这个时候我们可以以事立案。那么以事立案之后再发现有公职人员存在违纪违法犯罪行为,这个时候不需要再对其进行立案,直接可以根据调查结果经过审批作出处分决定,这是以事立案。
那么特殊立案还有一种情形是说,对于公安等行政执法机关作出的行政处罚决定移送纪检监察机关的,纪检监察机关可以对行政处罚决定涉及的事实进行调查核实,也就是说这个时候还需要再次立案,对行政处罚决定涉及的相关事实予以调查核实,最终作出党纪政务处分。
特殊立案的第三种就是对于检察院、法院移送的不起诉决定判决书,那么纪检监察机关可以不用再调查核实,直接作出党纪政务处分决定。
调查,调查里面就讲一个内容,就是完善了调查期限制度。《条例》第一百八十五条对调查期限做了详细的规定。第一个方面,对被调查人没有采取留置措施的案件,监察机关应当在立案后一年以内作出处理决定,也就是说对于没有采取留置措施的案件,必须在一年以内结案。
另一方面对被调查人解除留置措施的,应当在解除留置措施后一年以内作出处理决定。这句话的意思就是说对于采取留置措施的案件,那么他的调查期限一般是在留置措施解除以后一年以内作出处理决定。如果留置期限是六个月,一般要在一年半以内作出处理决定,也就是留置实施之后一年半以内作出处理决定。案情重大复杂的案件,经上一级监察机关批准,可以适当延长,但延长的期限不得超过六个月。也就是对于采取留置措施的案件,如果案件重大复杂,经过履行相应的审批程序,最长的办案期限可以是两年。
第三个方面的内容就是被调查人在监察机关立案调查以后逃匿的,调查期限自被告人到案之日起重新计算。
第五个程序审理。审理就讲一个内容,就是关于审理谈话。审理谈话制度设置的目的,其实就是体现了对被调查人、涉案人员合法权益的保障,有助于发现真相,有助于监督制约调查部门,有助于避免错案。审理谈话可以发现相关的问题,比如说是否存在非法证据;也可以发现相关的证据,比如通过与被调查人涉案人员谈话,对方提出了新的证据;也可能会纠正调查部门在调查中存在的错误。
因此审理谈话它是一个非常重要的制度安排,是审理部门对调查部门一个有效的监督制约措施,也是保障被调查人、涉案人员合法权益的一个制度、举措。
那么什么时候应当审理谈话?《条例》做了明确规定。第一,对被调查人采取留置措施,拟移送起诉的,这种时候必须审理谈话;第二,可能存在以非法方法收集证据情形的;第三,被调查人对涉嫌违法犯罪事实材料签署不同意见或者拒不签署意见的;第四,被调查人要求向案件审理人员当面陈述的;第五,其他有必要与被调查人进行谈话的情形。
第六,处置。处置里边重点讲撤销案件程序。那么《条例》第二百零六条规定了撤销案件的程序。一是对《监察法》第四十五条第二款规定的撤案标准进行了完善,即规定没有证据证明或者现有证据不足以证明的时候,这个时候可以依法撤销案件。这一规定体现了实事求是原则,也是一个监察机关在监察工作中法治反腐,推进监察工作法治化建设的一个重要体现。我们既有立案程序,也有撤销案件程序,有入罪的,可能也有出罪的可能,这就是实事求是,这就是证据裁判原则在监察工作中的体现,这就是对当事人合法权益的最大保障。这是第一方面的内容。
第二方面建立了撤销案件的报备制度。省级以下监察机关撤销案件,应当在七个工作日以内向上一级监察机关报送备案报告。报送备案报告不是审批,它是一个备案,是一个告知,其实也是上级监察机关对下级监察机关在撤销案件方面的一个监督。
第三是明确指定管辖或者交办案件的撤案程序、文书规范和工作要求。
撤销案件程序里边第四个内容就是规定了撤销案以后重新立案制度。他的条件是撤销案件以后又发现重要事实或者有充分的证据,认为被调查人有违法犯罪事实需要追究法律责任的,应当重新立案调查。这句话的意思如何理解?比如说一个被调查人他是因为涉嫌受贿罪被立案,最后因为没有证据撤案了,那么撤案以后发现有新的证据证明他涉嫌受贿罪,那么这个时候可以再次立案,或者有证据证明他涉嫌贪污罪,这时候同样可以对他再次立案,这个同样也是实事求是原则的体现。
处置里边第二个内容就是关于涉案单位和人员的处置。《条例》贯彻“坚持受贿行贿一起查”要求,积极回应实践需求,对有行贿行为的涉案单位和人员处置作出针对性的规定。
一个是完善批评教育、责令具结悔过、依法移送行政执法部门等处理方式,提高打击行贿的精准性、有效性。这一条规定其实明确了监察机关对于行贿人可以不予移送审查起诉的权限。当然对于行贿人不予移送,需要满足相应的条件和程序。比如说犯罪情节轻微、行贿又有重大的立功、配合调查、有法定的从宽处罚情形等等,这些是监察机关对其不予移送的条件,同时不予移送需要履行相应的程序。
那么对行贿人不予移送并不代表对他不予以处罚,这个《条例》做了相应的规定,就是综合了其他的处罚措施,包括行政方面的一些措施,包括联合惩戒方面的措施。所以《条例》规定对于有行贿行为的涉案单位和人员,按规定记入相关信息记录并作为信用评价的依据。比如可以建立行贿人黑名单,这些都是在刑事处罚之外的其他的惩戒措施,那么由此就形成了对行贿人体系化、综合性的惩戒体系,这样。有利于织密法律的笼子,有利于实现对受贿行贿一起查的要求。
关于涉案单位和人员处置第三个内容就是明确对于非法取得的财物及孳息应当依法予以没收、追缴或者责令退赔;对于其他不正当的利益,依法依规予以纠正处理。对于行贿人,我们可以对他的行贿所得予以追缴或责令退赔,这样就能够让行贿人不能从不法行为中获利,这样其实有利于加大对行贿人的这种惩罚的力度,加大行贿的成本,减少或者说铲除行贿的收益。
第三个内容就是关于涉案财物追缴的处置。一是监察机关对涉案财物追缴或者责令退赔的,可以依法要求公安、自然资源等部门以及银行等机构、单位予以协助,为监察机关有效开展追缴提供了制度支撑。这个其实体现了监察权行使的时候,要具有足够的权威性,相关部门应当予以配合。
第二个内容就是明确了追缴涉案财物以追缴原物为原则,“等值(价值)追缴”为例外。这句话怎么理解?比如说一个受贿人他受贿了300万,那么最后这300万都被他挥霍了,那么能不能说他的财物挥霍了,就不能对他进行财产的追缴。那么《条例》规定,这个时候可以对他拥有的合法财产进行等值的追缴,也就是说可以从他合法财产中追缴等值的300万元来折抵他挥霍的300万元的违法所得。这样体现了追缴涉案财物的严肃性,加大了对违法行为这个惩戒力度,降低或者说铲除了违法收益,加大了违法的成本,有利于实现不敢腐的制度威慑。
好,这是关于第二块内容,刚刚我们做了介绍。
那么最后一块内容就是如何认真抓好《条例》的贯彻执行。
“天下之事,不难于立法,而难于法之必行”。天下之事最难的是法的执行,而不是立法,也就是制度的生命力在于执行。那么《条例》我们讲它的内容非常丰富,我们学习《条例》是第一步,关键是如何贯彻落实《条例》。
那么贯彻落实《条例》第一就是要切实抓好《条例》的学习、宣传,学习和宣传这是抓好《条例》的基础,是第一步。
同时第二步就是要严格依法依规履行职责。这个主要是针对纪检监察机关及人员的,要严格按照《条例》履行职责,行使权力,不折不扣的执行,不能搞变通,打折。
第三是要从严从实加强监督和约束,就是对监察机关和监察人员要严格加强监督和约束。要严格按照《条例》及相关规定,对其违纪违法行为予以追究相应的纪律、法律,甚至包括刑事责任,这样就能体现监督制度的权威性。
第四就是要扎实推进纪检监察法规制度建设。这一块更多的是针对中央纪委、国家监委的,就是要根据《条例》有关规定,对已有的与《条例》规定不符的、冲突的法律法规条款进行“立改废”工作,确保法规体系的协同性、体系性。
好。今天就是我对这门课的讲授,谢谢大家。
土地管理法实施条例解读篇五
第三十七条以中国为原属国申请商标国际注册的,应当通过商标局向世界知识产权组织国际局(以下简称国际局)申请办理。
以中国为原属国的,与马德里协定有关的商标国际注册的后期指定、放弃、注销,应当通过商标局向国际局申请办理;与马德里协定有关的商标国际注册的转让、删减、变更、续展,可以通过商标局向国际局申请办理,也可以直接向国际局申请办理。
以中国为原属国的,与马德里议定书有关的商标国际注册的后期指定、转让、删减、放弃、注销、变更、续展,可以通过商标局向国际局申请办理,也可以直接向国际局申请办理。
第三十八条通过商标局向国际局申请商标国际注册及办理其他有关申请的,应当提交符合国际局和商标局要求的。
申请书。
和相关材料。
第三十九条商标国际注册申请指定的商品或者服务不得超出国内基础申请或者基础注册的商品或者服务的范围。
第四十条商标国际注册申请手续不齐备或者未按照规定填写申请书的,商标局不予受理,申请日不予保留。
申请手续基本齐备或者申请书基本符合规定,但需要补正的,申请人应当自收到补正。
通知书。
之日起30日内予以补正,逾期未补正的,商标局不予受理,书面通知申请人。
第四十一条通过商标局向国际局申请商标国际注册及办理其他有关申请的,应当按照规定缴纳费用。
申请人应当自收到商标局缴费通知单之日起15日内,向商标局缴纳费用。期满未缴纳的,商标局不受理其申请,书面通知申请人。
第四十二条商标局在马德里协定或者马德里议定书规定的驳回期限(以下简称驳回期限)内,依照商标法和本条例的有关规定对指定中国的领土延伸申请进行审查,作出决定,并通知国际局。商标局在驳回期限内未发出驳回或者部分驳回通知的,该领土延伸申请视为核准。
第四十三条指定中国的领土延伸申请人,要求将三维标志、颜色组合、声音标志作为商标保护或者要求保护集体商标、证明商标的,自该商标在国际局国际注册簿登记之日起3个月内,应当通过依法设立的商标代理机构,向商标局提交本条例第十三条规定的相关材料。未在上述期限内提交相关材料的,商标局驳回该领土延伸申请。
第四十四条世界知识产权组织对商标国际注册有关事项进行公告,商标局不再另行公告。
第四十五条对指定中国的领土延伸申请,自世界知识产权组织《国际商标公告》出版的次月1日起3个月内,符合商标法第三十三条规定条件的异议人可以向商标局提出异议申请。
商标局在驳回期限内将异议申请的有关情况以驳回决定的形式通知国际局。
被异议人可以自收到国际局转发的驳回通知书之日起30日内进行答辩,答辩书及相关证据材料应当通过依法设立的商标代理机构向商标局提交。
第四十六条在中国获得保护的国际注册商标,有效期自国际注册日或者后期指定日起算。在有效期届满前,注册人可以向国际局申请续展,在有效期内未申请续展的,可以给予6个月的宽展期。商标局收到国际局的续展通知后,依法进行审查。国际局通知未续展的,注销该国际注册商标。
第四十七条指定中国的领土延伸申请办理转让的,受让人应当在缔约方境内有真实有效的营业所,或者在缔约方境内有住所,或者是缔约方国民。
转让人未将其在相同或者类似商品或者服务上的相同或者近似商标一并转让的,商标局通知注册人自发出通知之日起3个月内改正;期满未改正或者转让容易引起混淆或者有其他不良影响的,商标局作出该转让在中国无效的决定,并向国际局作出声明。
第四十八条指定中国的领土延伸申请办理删减,删减后的商品或者服务不符合中国有关商品或者服务分类要求或者超出原指定商品或者服务范围的,商标局作出该删减在中国无效的决定,并向国际局作出声明。
第四十九条依照商标法第四十九条第二款规定申请撤销国际注册商标,应当自该商标国际注册申请的驳回期限届满之日起满3年后向商标局提出申请;驳回期限届满时仍处在驳回复审或者异议相关程序的,应当自商标局或者商标评审委员会作出的准予注册决定生效之日起满3年后向商标局提出申请。
依照商标法第四十四条第一款规定申请宣告国际注册商标无效的,应当自该商标国际注册申请的驳回期限届满后向商标评审委员会提出申请;驳回期限届满时仍处在驳回复审或者异议相关程序的,应当自商标局或者商标评审委员会作出的准予注册决定生效后向商标评审委员会提出申请。
依照商标法第四十五条第一款规定申请宣告国际注册商标无效的,应当自该商标国际注册申请的驳回期限届满之日起5年内向商标评审委员会提出申请;驳回期限届满时仍处在驳回复审或者异议相关程序的,应当自商标局或者商标评审委员会作出的准予注册决定生效之日起5年内向商标评审委员会提出申请。对恶意注册的,驰名商标所有人不受5年的时间限制。
第五十条商标法和本条例下列条款的规定不适用于办理商标国际注册相关事宜:
(一)商标法第二十八条、第三十五条第一款关于审查和审理期限的规定;。
(二)本条例第二十二条、第三十条第二款;。
(三)商标法第四十二条及本条例第三十一条关于商标转让由转让人和受让人共同申请并办理手续的规定。
第六章商标评审。
第五十一条商标评审是指商标评审委员会依照商标法第三十四条、第三十五条、第四十四条、第四十五条、第五十四条的规定审理有关商标争议事宜。当事人向商标评审委员会提出商标评审申请,应当有明确的请求、事实、理由和法律依据,并提供相应证据。
商标评审委员会根据事实,依法进行评审。
第五十二条商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件,应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及评审时的事实状态进行审理。
商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件,发现申请注册的商标有违反商标法第十条、第十一条、第十二条和第十六条第一款规定情形,商标局并未依据上述条款作出驳回决定的,可以依据上述条款作出驳回申请的复审决定。商标评审委员会作出复审决定前应当听取申请人的意见。
第五十三条商标评审委员会审理不服商标局不予注册决定的复审案件,应当针对商标局的不予注册决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及原异议人提出的意见进行审理。
商标评审委员会审理不服商标局不予注册决定的复审案件,应当通知原异议人参加并提出意见。原异议人的意见对案件审理结果有实质影响的,可以作为评审的依据;原异议人不参加或者不提出意见的,不影响案件的审理。
第五十四条商标评审委员会审理依照商标法第四十四条、第四十五条规定请求宣告注册商标无效的案件,应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。
第五十五条商标评审委员会审理不服商标局依照商标法第四十四条第一款规定作出宣告注册商标无效决定的复审案件,应当针对商标局的决定和申请人申请复审的事实、理由及请求进行审理。
第五十六条商标评审委员会审理不服商标局依照商标法第四十九条规定作出撤销或者维持注册商标决定的复审案件,应当针对商标局作出撤销或者维持注册商标决定和当事人申请复审时所依据的事实、理由及请求进行审理。
第五十七条申请商标评审,应当向商标评审委员会提交申请书,并按照对方当事人的数量提交相应份数的副本;基于商标局的决定书申请复审的,还应当同时附送商标局的决定书副本。
商标评审委员会收到申请书后,经审查,符合受理条件的,予以受理;不符合受理条件的,不予受理,书面通知申请人并说明理由;需要补正的,通知申请人自收到通知之日起30日内补正。经补正仍不符合规定的,商标评审委员会不予受理,书面通知申请人并说明理由;期满未补正的,视为撤回申请,商标评审委员会应当书面通知申请人。
商标评审委员会受理商标评审申请后,发现不符合受理条件的,予以驳回,书面通知申请人并说明理由。
第五十八条商标评审委员会受理商标评审申请后应当及时将申请书副本送交对方当事人,限其自收到申请书副本之日起30日内答辩;期满未答辩的,不影响商标评审委员会的评审。
第五十九条当事人需要在提出评审申请或者答辩后补充有关证据材料的,应当在申请书或者答辩书中声明,并自提交申请书或者答辩书之日起3个月内提交;期满未提交的,视为放弃补充有关证据材料。但是,在期满后生成或者当事人有其他正当理由未能在期满前提交的证据,在期满后提交的,商标评审委员会将证据交对方当事人并质证后可以采信。
第六十条商标评审委员会根据当事人的请求或者实际需要,可以决定对评审申请进行口头审理。
商标评审委员会决定对评审申请进行口头审理的,应当在口头审理15日前书面通知当事人,告知口头审理的日期、地点和评审人员。当事人应当在通知书指定的期限内作出答复。
申请人不答复也不参加口头审理的,其评审申请视为撤回,商标评审委员会应当书面通知申请人;被申请人不答复也不参加口头审理的,商标评审委员会可以缺席评审。
第六十一条申请人在商标评审委员会作出决定、裁定前,可以书面向商标评审委员会要求撤回申请并说明理由,商标评审委员会认为可以撤回的,评审程序终止。
第六十二条申请人撤回商标评审申请的,不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的,任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。但是,经不予注册复审程序予以核准注册后向商标评审委员会提起宣告注册商标无效的除外。
第七章商标使用的管理。
第六十三条使用注册商标,可以在商品、商品包装、
说明书。
或者其他附着物上标明“注册商标”或者注册标记。
注册标记包括和?。使用注册标记,应当标注在商标的右上角或者右下角。
第六十四条《商标注册证》遗失或者破损的,应当向商标局提交补发《商标注册证》申请书。《商标注册证》遗失的,应当在《商标公告》上刊登遗失声明。破损的《商标注册证》,应当在提交补发申请时交回商标局。
商标注册人需要商标局补发商标变更、转让、续展证明,出具商标注册证明,或者商标申请人需要商标局出具优先权证明文件的,应当向商标局提交相应申请书。符合要求的,商标局发给相应证明;不符合要求的,商标局不予办理,通知申请人并告知理由。
伪造或者变造《商标注册证》或者其他商标证明文件的,依照刑法关于伪造、变造国家机关证件罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任。
第六十五条有商标法第四十九条规定的注册商标成为其核定使用的商品通用名称情形的,任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标,提交申请时应当附送证据材料。商标局受理后应当通知商标注册人,限其自收到通知之日起2个月内答辩;期满未答辩的,不影响商标局作出决定。
第六十六条有商标法第四十九条规定的注册商标无正当理由连续3年不使用情形的,任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标,提交申请时应当说明有关情况。商标局受理后应当通知商标注册人,限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由;期满未提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的,由商标局撤销其注册商标。
前款所称使用的证据材料,包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。
以无正当理由连续3年不使用为由申请撤销注册商标的,应当自该注册商标注册公告之日起满3年后提出申请。
第六十七条下列情形属于商标法第四十九条规定的正当理由:
(一)不可抗力;。
(二)政府政策性限制;。
(三)破产清算;。
(四)其他不可归责于商标注册人的正当事由。
第六十八条商标局、商标评审委员会撤销注册商标或者宣告注册商标无效,撤销或者宣告无效的理由仅及于部分指定商品的,对在该部分指定商品上使用的商标注册予以撤销或者宣告无效。
第六十九条许可他人使用其注册商标的,许可人应当在许可。
合同。
有效期内向商标局备案并报送备案材料。备案材料应当说明注册商标使用许可人、被许可人、许可期限、许可使用的商品或者服务范围等事项。
第七十条以注册商标专用权出质的,出质人与质权人应当签订书面质权合同,并共同向商标局提出质权登记申请,由商标局公告。
第七十一条违反商标法第四十三条第二款规定的,由工商行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的,责令停止销售,拒不停止销售的,处10万元以下的罚款。
第七十二条商标持有人依照商标法第十三条规定请求驰名商标保护的,可以向工商行政管理部门提出请求。经商标局依照商标法第十四条规定认定为驰名商标的,由工商行政管理部门责令停止违反商标法第十三条规定使用商标的行为,收缴、销毁违法使用的商标标识;商标标识与商品难以分离的,一并收缴、销毁。
第七十三条商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册的,应当向商标局提交商标注销申请书,并交回原《商标注册证》。
商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册,经商标局核准注销的,该注册商标专用权或者该注册商标专用权在该部分指定商品上的效力自商标局收到其注销申请之日起终止。
第七十四条注册商标被撤销或者依照本条例第七十三条的规定被注销的,原《商标注册证》作废,并予以公告;撤销该商标在部分指定商品上的注册的,或者商标注册人申请注销其商标在部分指定商品上的注册的,重新核发《商标注册证》,并予以公告。
第八章注册商标专用权的保护。
第七十五条为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等,属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。
第七十六条在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的,属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。
第七十七条对侵犯注册商标专用权的行为,任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报。
第七十八条计算商标法第六十条规定的违法经营额,可以考虑下列因素:
(一)侵权商品的销售价格;。
(二)未销售侵权商品的标价;。
(三)已查清侵权商品实际销售的平均价格;。
(四)被侵权商品的市场中间价格;。
(五)侵权人因侵权所产生的营业收入;。
(六)其他能够合理计算侵权商品价值的因素。
第七十九条下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形:
(一)有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的;。
(二)有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的;。
(三)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的;。
(四)其他能够证明合法取得涉案商品的情形。
第八十条销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,由工商行政管理部门责令停止销售,并将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商行政管理部门。
第八十一条涉案注册商标权属正在商标局、商标评审委员会审理或者人民法院诉讼中,案件结果可能影响案件定性的,属于商标法第六十二条第三款规定的商标权属存在争议。
第八十二条在查处商标侵权案件过程中,工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。
第九章商标代理。
第八十三条商标法所称商标代理,是指接受委托人的委托,以委托人的名义办理商标注册申请、商标评审或者其他商标事宜。
第八十四条商标法所称商标代理机构,包括经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构和从事商标代理业务的律师事务所。
商标代理机构从事商标局、商标评审委员会主管的商标事宜代理业务的,应当按照下列规定向商标局备案:
(二)报送商标代理机构的名称、住所、负责人、联系方式等基本信息;。
(三)报送商标代理从业人员名单及联系方式。
工商行政管理部门应当建立商标代理机构信用档案。商标代理机构违反商标法或者本条例规定的,由商标局或者商标评审委员会予以公开通报,并记入其信用档案。
第八十五条商标法所称商标代理从业人员,是指在商标代理机构中从事商标代理业务的工作人员。
商标代理从业人员不得以个人名义自行接受委托。
第八十六条商标代理机构向商标局、商标评审委员会提交的有关申请文件,应当加盖该代理机构公章并由相关商标代理从业人员签字。
第八十七条商标代理机构申请注册或者受让其代理服务以外的其他商标,商标局不予受理。
第八十八条下列行为属于商标法第六十八条第一款第二项规定的以其他不正当手段扰乱商标代理市场秩序的行为:
(一)以欺诈、虚假宣传、引人误解或者商业贿赂等方式招徕业务的;。
(二)隐瞒事实,提供虚假证据,或者威胁、诱导他人隐瞒事实,提供虚假证据的;。
(三)在同一商标案件中接受有利益冲突的双方当事人委托的。
第八十九条商标代理机构有商标法第六十八条规定行为的,由行为人所在地或者违法行为发生地县级以上工商行政管理部门进行查处并将查处情况通报商标局。
第九十条商标局、商标评审委员会依照商标法第六十八条规定停止受理商标代理机构办理商标代理业务的,可以作出停止受理该商标代理机构商标代理业务6个月以上直至永久停止受理的决定。停止受理商标代理业务的期间届满,商标局、商标评审委员会应当恢复受理。
商标局、商标评审委员会作出停止受理或者恢复受理商标代理的决定应当在其网站予以公告。
第九十一条工商行政管理部门应当加强对商标代理行业组织的监督和指导。
第十章附则。
第九十二条连续使用至1993年7月1日的服务商标,与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的,可以继续使用;但是,1993年7月1日后中断使用3年以上的,不得继续使用。
已连续使用至商标局首次受理新放开商品或者服务项目之日的商标,与他人在新放开商品或者服务项目相同或者类似的商品或者服务上已注册的商标相同或者近似的,可以继续使用;但是,首次受理之日后中断使用3年以上的,不得继续使用。
第九十三条商标注册用商品和服务分类表,由商标局制定并公布。
申请商标注册或者办理其他商标事宜的文件格式,由商标局、商标评审委员会制定并公布。
商标评审委员会的评审规则由国务院工商行政管理部门制定并公布。
第九十四条商标局设置《商标注册簿》,记载注册商标及有关注册事项。
第九十五条《商标注册证》及相关证明是权利人享有注册商标专用权的凭证。《商标注册证》记载的注册事项,应当与《商标注册簿》一致;记载不一致的,除有证据证明《商标注册簿》确有错误外,以《商标注册簿》为准。
第九十六条商标局发布《商标公告》,刊发商标注册及其他有关事项。
《商标公告》采用纸质或者电子形式发布。
除送达公告外,公告内容自发布之日起视为社会公众已经知道或者应当知道。
第九十七条申请商标注册或者办理其他商标事宜,应当缴纳费用。缴纳费用的项目和标准,由国务院财政部门、国务院价格主管部门分别制定。
第九十八条本条例自20xx年5月1日起施行。
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土地管理法实施条例解读篇六
国务院总理温家宝日前签署第571号国务院令,公布了新修订的《中华人民共和国审计法实施条例》。审计署总审计师孙宝厚21日接受新华社记者采访时表示,新条例在审计监督范围、审计监督权限,以及对审计机关的监督等方面作出新的规定,总体来说,条例的有关内容更具体、更明确、更具可操作性。
“根据新条例,审计监督的职责范围有所拓展。通俗地说,今后财政资金运用到哪里,审计就跟进到哪里。”孙宝厚告诉记者,根据中国审计法律关于审计监督范围的规定,审计机关主要是对国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支,国有的金融机构和企业事业组织的财务收支进行审计监督。
这次新条例规定,经本级人民政府批准,审计机关对其他取得财政资金的单位和项目接受、运用财政资金的真实、合法和效益情况,依法进行审计监督。
新条例进一步规范了审计机关的监督权限。一是增加规定了查询被审计单位在金融机构的账户以及被审计单位以个人名义在金融机构存款的具体程序。二是增加规定了封存被审计单位有关资料和违反国家规定取得的资产的程序和期限。三是明确了审计机关可不事先通知而直接持审计通知书实施审计的情形。
“新的规定更具体、更明确、更具可操作性。”孙宝厚举例说,为保障被审计单位的合法权益,审计法规定,审计机关在实施审计3日前通知被审计单位,但“遇有特殊情况”可不事先通知。这有利于在紧急情况下有效防止被审计单位掩盖违法违规事实。
“审计机关的权力是法律赋予的,同时也要受到法律的限制。”孙宝厚说,“比如,新条例就对审计机关不事先通知被审计单位而直接实施审计的几种‘特殊情况’进行了明确规定,即仅限于办理紧急事项、被审计单位涉嫌严重违法违规以及其他特殊情况,并且规定必须经本级人民政府批准。”
新条例还明确规定了审计机关封存被审计单位资产的期限为7日以内,有特殊情况需要延长的,可以适当延长,但延长期限不得超过7日。这样可以尽量避免对被审计单位的正常业务活动造成影响。
“审计难,处理更难,公开审计结果难上加难。这是因为,公开审计结果的威慑力远远大于审计本身。”孙宝厚指出,新条例进一步扩大了可以公布的审计结果的范围。
原条例将审计结果的公布范围限于以下三种:本级政府和上级审计机关要求公布的、社会公众关注的、法律法规要求公布的。
为加大审计结果公开力度,新条例取消了这一限制规定,但是审计机关公布对会计师事务所相关审计报告的核查结果时,需与有关主管机关协商。另外,考虑到上市公司的特殊性,审计机关拟向社会公布对上市公司的审计、专项审计调查结果的,应当在5日前将拟公布的内容告知上市公司。
“审计结果公开的范围越大,对审计质量要求也越高。这就要求我们不断提高审计工作质量和水平。”孙宝厚说。
“‘谁来监督审计机关’是一个大家很关心的问题。”孙宝厚说,新条例从审计机关的内部监督和对审计机关的外部监督两方面,就这一问题作出了规定。
“一是加强了审计机关的内部监督。”孙宝厚说,“根据审计法的规定,地方各级审计机关对本级人民政府和上一级审计机关负责并报告工作,审计业务以上级审计机关领导为主。关于审计机关的内部监督,一个重要的方面就是,上级审计机关对下级审计机关的业务监督。新条例进一步明确了审计机关内部层级监督制度。”
“二是加强了对审计机关的外部监督。”孙宝厚说,审计法规定了对有关财政收支的审计决定不服的可向本级人民政府申请裁决,对有关财务收支的审计决定不服的可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
“新条例颁布后,审计署会加强内部制度建设,加强对审计行为的监督和控制,进一步提升审计工作质量。当然我们也欢迎外界的监督。”孙宝厚说。
土地管理法实施条例解读篇七
商标权作为知识产权的重要组成部分,已经受到世界各国的高度重视,我国商标法对商标专用权的保护也日益完善。下文是商标法实施条例解读,欢迎阅读!
一是规定了声音商标的申请条件。修改后的《商标法》扩大了保护的客体,删除了对可注册标记的“可视性”要求,明确将声音商标纳入了可以申请注册的标记范畴。为配合这一规定,新修改的《条例》明确规定了以声音标志申请商标注册的条件。这些形式要件主要包括:
(1)应当在。
申请书。
中予以声明;。
(2)说明商标的使用方式;。
(5)商标描述与声音样本应当一致。
二是明确了数据电文的含义及如何确定数据电文方式文件到达主管机关及送达当事人的日期。修改后的《商标法》规定商标注册申请有关文件,可以以书面方式或者数据电文方式提出。新修改的《条例》明确将数据电文方式界定为互联网方式。
关于如何确定以数据电文方式提交文件的日期或商标局、商评委以数据电文方式将文件送达当事人的日期,是大家普遍关注的问题,对当事人影响很大。新修改的《条例》对此作出了明确规定:当事人以数据电文方式提交的文件日期,以进入商标局或者商标评审委员会电子系统的日期为准;商标局、商评委以数据电文方式送达当事人的,自文件发出之日起满15日,视为送达当事人。
三是明确申请分割的操作程序。修改后的《商标法》规定了“一标多类”制度。为使申请人申请注册的商品或服务在部分遇到法律障碍的情况下,使未遇到障碍的部分不受到影响,继续下一步的注册程序,尽快确立商标专用权,《条例》特别规定了相应的申请分割制度。商标局对一件商标注册申请在部分指定商品上予以驳回的,申请人可以将该申请中初步审定的部分申请分割成另一件申请,分割后的申请保留原申请的申请日期。
四是明确了通过快递企业递交文件的日期计算方法。目前,快递行业蓬勃发展,而申请人通过快递企业办理商标业务的情况日益普遍。原来的《商标法》和《条例》对如何确定通过快递企业提交的办理商标注册有关文件的日期,没有明确规定。实践中也存在不同看法。为维护当事人权利,使其对文件的到达日期有明确合理的预期,修改后的《条例》规定,除商标注册的申请日期外,当事人向商标局或者商标评审委员会提交文件或者材料的日期,通过邮政企业以外的快递企业递交的,以快递企业收寄日为准。
五是完善商标异议的具体程序。修改后的《商标法》完善了商标注册异议制度。为落实这一规定,修改后的《条例》增加了商标异议申请的受理以及不予受理条件,规定商标局作出不予注册决定包括在部分指定商品上不予注册决定,明确异议程序法定期限届满后当事人提交新证据的处理原则为:在期满后生成或者当事人有其他正当理由未能在期满前提交的证据,在期满后提交的,商标局将证据交对方当事人并质证后可以采信。
六是明确商标使用许可备案的具体要求。原《条例》规定,许可人应当自商标使用许可。
合同。
签订之日起3个月内将合同副本报送商标局备案。一是要求将许可合同报商标局备案,二是要求备案申请应在3个月内提交。在实践中,很多当事人不愿将自己的商业合同交主管机关备案,认为涉及商业秘密。3个月的时限要求对双方当事人来说都相对较短,不便于其行使权利。此次条例修改,将“许可合同备案”改为“许可备案”,还将3个月时限取消,改为“许可人应当在许可合同有效期内向商标局备案并报送备案材料”。此外,还进一步明确了备案材料应当说明注册商标许可人、被许可人、许可期限、许可使用的商品或者服务范围等事项。
第一章总则。
第一条根据《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法),制定本条例。
第二条本条例有关商品商标的规定,适用于服务商标。
第三条商标持有人依照商标法第十三条规定请求驰名商标保护的,应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。商标局、商标评审委员会应当依照商标法第十四条的规定,根据审查、处理案件的需要以及当事人提交的证据材料,对其商标驰名情况作出认定。
第四条商标法第十六条规定的地理标志,可以依照商标法和本条例的规定,作为证明商标或者集体商标申请注册。
以地理标志作为证明商标注册的,其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标,控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的,其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织,可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织,该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员;不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的,也可以正当使用该地理标志,该团体、协会或者其他组织无权禁止。
第五条当事人委托商标代理机构申请商标注册或者办理其他商标事宜,应当提交代理。
委托书。
代理委托书应当载明代理内容及权限;外国人或者外国企业的代理委托书还应当载明委托人的国籍。
外国人或者外国企业的代理委托书及与其有关的证明文件的公证、认证手续,按照对等原则办理。
申请商标注册或者转让商标,商标注册申请人或者商标转让受让人为外国人或者外国企业的,应当在申请书中指定中国境内接收人负责接收商标局、商标评审委员会后继商标业务的法律文件。商标局、商标评审委员会后继商标业务的法律文件向中国境内接收人送达。
商标法第十八条所称外国人或者外国企业,是指在中国没有经常居所或者营业所的外国人或者外国企业。
第六条申请商标注册或者办理其他商标事宜,应当使用中文。
依照商标法和本条例规定提交的各种证件、证明文件和证据材料是外文的,应当附送中文译文;未附送的,视为未提交该证件、证明文件或者证据材料。
第七条商标局、商标评审委员会工作人员有下列情形之一的,应当回避,当事人或者利害关系人可以要求其回避:
(一)是当事人或者当事人、代理人的近亲属的;。
(二)与当事人、代理人有其他关系,可能影响公正的;。
(三)与申请商标注册或者办理其他商标事宜有利害关系的。
第八条以商标法第二十二条规定的数据电文方式提交商标注册申请等有关文件,应当按照商标局或者商标评审委员会的规定通过互联网提交。
第九条除本条例第十八条规定的情形外,当事人向商标局或者商标评审委员会提交文件或者材料的日期,直接递交的,以递交日为准;邮寄的,以寄出的邮戳日为准;邮戳日不清晰或者没有邮戳的,以商标局或者商标评审委员会实际收到日为准,但是当事人能够提出实际邮戳日证据的除外。通过邮政企业以外的快递企业递交的,以快递企业收寄日为准;收寄日不明确的,以商标局或者商标评审委员会实际收到日为准,但是当事人能够提出实际收寄日证据的除外。以数据电文方式提交的,以进入商标局或者商标评审委员会电子系统的日期为准。
当事人向商标局或者商标评审委员会邮寄文件,应当使用给据邮件。
当事人向商标局或者商标评审委员会提交文件,以书面方式提交的,以商标局或者商标评审委员会所存档案记录为准;以数据电文方式提交的,以商标局或者商标评审委员会数据库记录为准,但是当事人确有证据证明商标局或者商标评审委员会档案、数据库记录有错误的除外。
第十条商标局或者商标评审委员会的各种文件,可以通过邮寄、直接递交、数据电文或者其他方式送达当事人;以数据电文方式送达当事人的,应当经当事人同意。当事人委托商标代理机构的,文件送达商标代理机构视为送达当事人。
商标局或者商标评审委员会向当事人送达各种文件的日期,邮寄的,以当事人收到的邮戳日为准;邮戳日不清晰或者没有邮戳的,自文件发出之日起满15日视为送达当事人,但是当事人能够证明实际收到日的除外;直接递交的,以递交日为准;以数据电文方式送达的,自文件发出之日起满15日视为送达当事人,但是当事人能够证明文件进入其电子系统日期的除外。文件通过上述方式无法送达的,可以通过公告方式送达,自公告发布之日起满30日,该文件视为送达当事人。
第十一条下列期间不计入商标审查、审理期限:
(一)商标局、商标评审委员会文件公告送达的期间;。
(二)当事人需要补充证据或者补正文件的期间以及因当事人更换需要重新答辩的期间;。
(三)同日申请提交使用证据及协商、抽签需要的期间;。
(四)需要等待优先权确定的期间;。
(五)审查、审理过程中,依案件申请人的请求等待在先权利案件审理结果的期间。
第十二条除本条第二款规定的情形外,商标法和本条例规定的各种期限开始的当日不计算在期限内。期限以年或者月计算的,以期限最后一月的相应日为期限届满日;该月无相应日的,以该月最后一日为期限届满日;期限届满日是节假日的,以节假日后的第一个工作日为期限届满日。
商标法第三十九条、第四十条规定的注册商标有效期从法定日开始起算,期限最后一月相应日的前一日为期限届满日,该月无相应日的,以该月最后一日为期限届满日。
第二章商标注册的申请。
第十三条申请商标注册,应当按照公布的商品和服务分类表填报。每一件商标注册申请应当向商标局提交《商标注册申请书》1份、商标图样1份;以颜色组合或者着色图样申请商标注册的,应当提交着色图样,并提交黑白稿1份;不指定颜色的,应当提交黑白图样。
商标图样应当清晰,便于粘贴,用光洁耐用的纸张印制或者用照片代替,长和宽应当不大于10厘米,不小于5厘米。
以三维标志申请商标注册的,应当在申请书中予以声明,说明商标的使用方式,并提交能够确定三维形状的图样,提交的商标图样应当至少包含三面视图。
以颜色组合申请商标注册的,应当在申请书中予以声明,说明商标的使用方式。
以声音标志申请商标注册的,应当在申请书中予以声明,提交符合要求的声音样本,对申请注册的声音商标进行描述,说明商标的使用方式。对声音商标进行描述,应当以五线谱或者简谱对申请用作商标的声音加以描述并附加文字说明;无法以五线谱或者简谱描述的,应当以文字加以描述;商标描述与声音样本应当一致。
申请注册集体商标、证明商标的,应当在申请书中予以声明,并提交主体资格证明文件和使用管理规则。
商标为外文或者包含外文的,应当说明含义。
第十四条申请商标注册的,申请人应当提交其身份证明文件。商标注册申请人的名义与所提交的证明文件应当一致。
前款关于申请人提交其身份证明文件的规定适用于向商标局提出的办理变更、转让、续展、异议、撤销等其他商标事宜。
第十五条商品或者服务项目名称应当按照商品和服务分类表中的类别号、名称填写;商品或者服务项目名称未列入商品和服务分类表的,应当附送对该商品或者服务的说明。
商标注册申请等有关文件以纸质方式提出的,应当打字或者印刷。
本条第二款规定适用于办理其他商标事宜。
第十六条共同申请注册同一商标或者办理其他共有商标事宜的,应当在申请书中指定一个代表人;没有指定代表人的,以申请书中顺序排列的第一人为代表人。
商标局和商标评审委员会的文件应当送达代表人。
第十七条申请人变更其名义、地址、代理人、文件接收人或者删减指定的商品的,应当向商标局办理变更手续。
申请人转让其商标注册申请的,应当向商标局办理转让手续。
第十八条商标注册的申请日期以商标局收到申请文件的日期为准。
商标注册申请手续齐备、按照规定填写申请文件并缴纳费用的,商标局予以受理并书面通知申请人;申请手续不齐备、未按照规定填写申请文件或者未缴纳费用的,商标局不予受理,书面通知申请人并说明理由。申请手续基本齐备或者申请文件基本符合规定,但是需要补正的,商标局通知申请人予以补正,限其自收到通知之日起30日内,按照指定内容补正并交回商标局。在规定期限内补正并交回商标局的,保留申请日期;期满未补正的或者不按照要求进行补正的,商标局不予受理并书面通知申请人。
本条第二款关于受理条件的规定适用于办理其他商标事宜。
第十九条两个或者两个以上的申请人,在同一种商品或者类似商品上,分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的,各申请人应当自收到商标局通知之日起30日内提交其申请注册前在先使用该商标的证据。同日使用或者均未使用的,各申请人可以自收到商标局通知之日起30日内自行协商,并将书面协议报送商标局;不愿协商或者协商不成的,商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人,驳回其他人的注册申请。商标局已经通知但申请人未参加抽签的,视为放弃申请,商标局应当书面通知未参加抽签的申请人。
第二十条依照商标法第二十五条规定要求优先权的,申请人提交的第一次提出商标注册申请文件的副本应当经受理该申请的商标主管机关证明,并注明申请日期和申请号。
第三章商标注册申请的审查。
第二十一条商标局对受理的商标注册申请,依照商标法及本条例的有关规定进行审查,对符合规定或者在部分指定商品上使用商标的注册申请符合规定的,予以初步审定,并予以公告;对不符合规定或者在部分指定商品上使用商标的注册申请不符合规定的,予以驳回或者驳回在部分指定商品上使用商标的注册申请,书面通知申请人并说明理由。
第二十二条商标局对一件商标注册申请在部分指定商品上予以驳回的,申请人可以将该申请中初步审定的部分申请分割成另一件申请,分割后的申请保留原申请的申请日期。
需要分割的,申请人应当自收到商标局《商标注册申请部分驳回。
通知书。
》之日起15日内,向商标局提出分割申请。
商标局收到分割申请后,应当将原申请分割为两件,对分割出来的初步审定申请生成新的申请号,并予以公告。
第二十三条依照商标法第二十九条规定,商标局认为对商标注册申请内容需要说明或者修正的,申请人应当自收到商标局通知之日起15日内作出说明或者修正。
第二十四条对商标局初步审定予以公告的商标提出异议的,异议人应当向商标局提交下列商标异议材料一式两份并标明正、副本:
(一)商标异议申请书;。
(二)异议人的身份证明;。
(三)以违反商标法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定为由提出异议的,异议人作为在先权利人或者利害关系人的证明。
商标异议申请书应当有明确的请求和事实依据,并附送有关证据材料。
第二十五条商标局收到商标异议申请书后,经审查,符合受理条件的,予以受理,向申请人发出受理通知书。
第二十六条商标异议申请有下列情形的,商标局不予受理,书面通知申请人并说明理由:
(一)未在法定期限内提出的;。
(二)申请人主体资格、异议理由不符合商标法第三十三条规定的;。
(三)无明确的异议理由、事实和法律依据的;。
(四)同一异议人以相同的理由、事实和法律依据针对同一商标再次提出异议申请的。
第二十七条商标局应当将商标异议材料副本及时送交被异议人,限其自收到商标异议材料副本之日起30日内答辩。被异议人不答辩的,不影响商标局作出决定。
当事人需要在提出异议申请或者答辩后补充有关证据材料的,应当在商标异议申请书或者答辩书中声明,并自提交商标异议申请书或者答辩书之日起3个月内提交;期满未提交的,视为当事人放弃补充有关证据材料。但是,在期满后生成或者当事人有其他正当理由未能在期满前提交的证据,在期满后提交的,商标局将证据交对方当事人并质证后可以采信。
第二十八条商标法第三十五条第三款和第三十六条第一款所称不予注册决定,包括在部分指定商品上不予注册决定。
被异议商标在商标局作出准予注册决定或者不予注册决定前已经刊发注册公告的,撤销该注册公告。经审查异议不成立而准予注册的,在准予注册决定生效后重新公告。
第二十九条商标注册申请人或者商标注册人依照商标法第三十八条规定提出更正申请的,应当向商标局提交更正申请书。符合更正条件的,商标局核准后更正相关内容;不符合更正条件的,商标局不予核准,书面通知申请人并说明理由。
已经刊发初步审定公告或者注册公告的商标经更正的,刊发更正公告。
第四章注册商标的变更、转让、续展。
第三十条变更商标注册人名义、地址或者其他注册事项的,应当向商标局提交变更申请书。变更商标注册人名义的,还应当提交有关登记机关出具的变更证明文件。商标局核准的,发给商标注册人相应证明,并予以公告;不予核准的,应当书面通知申请人并说明理由。
变更商标注册人名义或者地址的,商标注册人应当将其全部注册商标一并变更;未一并变更的,由商标局通知其限期改正;期满未改正的,视为放弃变更申请,商标局应当书面通知申请人。
第三十一条转让注册商标的,转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书。转让注册商标申请手续应当由转让人和受让人共同办理。商标局核准转让注册商标申请的,发给受让人相应证明,并予以公告。
转让注册商标,商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标未一并转让的,由商标局通知其限期改正;期满未改正的,视为放弃转让该注册商标的申请,商标局应当书面通知申请人。
第三十二条注册商标专用权因转让以外的继承等其他事由发生移转的,接受该注册商标专用权的当事人应当凭有关证明文件或者法律文书到商标局办理注册商标专用权移转手续。
注册商标专用权移转的,注册商标专用权人在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标,应当一并移转;未一并移转的,由商标局通知其限期改正;期满未改正的,视为放弃该移转注册商标的申请,商标局应当书面通知申请人。
商标移转申请经核准的,予以公告。接受该注册商标专用权移转的当事人自公告之日起享有商标专用权。
第三十三条注册商标需要续展注册的,应当向商标局提交商标续展注册申请书。商标局核准商标注册续展申请的,发给相应证明并予以公告。
第五章商标国际注册。
第三十四条商标法第二十一条规定的商标国际注册,是指根据《商标国际注册马德里协定》(以下简称马德里协定)、《商标国际注册马德里协定有关议定书》(以下简称马德里议定书)及《商标国际注册马德里协定及该协定有关议定书的共同实施细则》的规定办理的马德里商标国际注册。
马德里商标国际注册申请包括以中国为原属国的商标国际注册申请、指定中国的领土延伸申请及其他有关的申请。
第三十五条以中国为原属国申请商标国际注册的,应当在中国设有真实有效的营业所,或者在中国有住所,或者拥有中国国籍。
第三十六条符合本条例第三十五条规定的申请人,其商标已在商标局获得注册的,可以根据马德里协定申请办理该商标的国际注册。
符合本条例第三十五条规定的申请人,其商标已在商标局获得注册,或者已向商标局提出商标注册申请并被受理的,可以根据马德里议定书申请办理该商标的国际注册。
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土地管理法实施条例解读篇八
设区的市人民政府可以对市辖区内农民集体所有的土地实行统一登记。下面小编为大家精心搜集了关于土地管理法实施条例的全文,欢迎大家参考借鉴,希望可以帮助到大家!
第一条根据《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》),制定本条例。
第二条下列土地属于全民所有即国家所有:
(一)城市市区的土地;。
(二)农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地;。
(三)国家依法征用的土地;。
(四)依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地;。
(五)农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的,原属于其成员集体所有的土地;。
(六)因国家组织移民、自然灾害等原因,农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。
第三条国家依法实行土地登记发证制度。依法登记的土地所有权和土地使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
土地登记内容和土地权属证书式样由国务院土地行政主管部门统一规定。
土地登记资料可以公开查询。
确认林地、草原的所有权或者使用权,确认水面、滩涂的养殖使用权,分别依照《森林法》、《草原法》和《渔业法》的有关规定办理。
第四条农民集体所有的土地,由土地所有者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请,由县级人民政府登记造册,核发集体土地所有权证书,确认所有权。
农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请,由县级人民政府登记造册,核发集体土地使用权证书,确认建设用地使用权。
设区的市人民政府可以对市辖区内农民集体所有的土地实行统一登记。
第五条单位和个人依法使用的国有土地,由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请,由县级以上人民政府登记造册,核发国有土地使用权证书,确认使用权。其中,中央国家机关使用的国有土地的登记发证,由国务院土地行政主管部门负责,具体登记发证办法由国务院土地行政主管部门会同国务院机关事务管理局等有关部门制定。
未确定使用权的国有土地,由县级以上人民政府登记造册,负责保护管理。
第六条依法改变土地所有权、使用权的,因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的,必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请,由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更,自变更登记之日起生效。
依法改变土地用途的,必须持批准文件,向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请,由原土地登记机关依法进行变更登记。
第七条依照《土地管理法》的有关规定,收回用地单位的土地使用权的,由原土地登记机关注销土地登记。
土地使用权有偿使用。
合同。
约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者虽申请续期未获批准的,由原土地登记机关注销土地登记。
第八条全国土地利用总体规划,由国务院土地行政主管部门会同国务院有关部门编制,报国务院批准。
省、自治区、直辖市的土地利用总体规划,由省、自治区、直辖市人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制,报国务院批准。
省、自治区人民政府所在地的市、人口在100万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划,由各该市人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制,经省、自治区人民政府审查同意后,报国务院批准。
本条第一款、第二款、第三款规定以外的土地利用总体规划,由有关人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制,逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准;其中,乡(镇)土地利用总体规划,由乡(镇)人民政府编制,逐级上报省、自治区、直辖市人民政府或者省、自治区、直辖市人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。
第九条土地利用总体规划的规划期限一般为2019年。
第十条依照《土地管理法》规定,土地利用总体规划应当将土地划分为农用地、建设用地和未利用地。
县级和乡(镇)土地利用总体规划应当根据需要,划定基本农田保护区、土地开垦区、建设用地区和禁止开垦区等;其中,乡(镇)土地利用总体规划还应当根据土地使用条件,确定每一块土地的用途。
土地分类和划定土地利用区的具体办法,由国务院土地行政主管部门会同国务院有关部门制定。
第十一条乡(镇)土地利用总体规划经依法批准后,乡(镇)人民政府应当在本行政区域内予以公告。
公告应当包括下列内容:
(一)规划目标;。
(二)规划期限;。
(三)规划范围;。
(四)地块用途;。
(五)批准机关和批准日期。
第十二条依照《土地管理法》第二十六条第二款、第三款规定修改土地利用总体规划的,由原编制机关根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的批准文件修改。修改后的土地利用总体规划应当报原批准机关批准。
上一级土地利用总体规划修改后,涉及修改下一级土地利用总体规划的,由上一级人民政府通知下一级人民政府作出相应修改,并报原批准机关备案。
第十三条各级人民政府应当加强土地利用年度计划管理,实行建设用地总量控制。土地利用年度计划一经批准下达,必须严格执行。
土地利用年度计划应当包括下列内容:
(一)农用地转用计划指标;。
(二)耕地保有量计划指标;。
(三)土地开发整理计划指标。
第十四条县级以上人民政府土地行政主管部门应当会同同级有关部门进行土地调查。
土地调查应当包括下列内容:
(一)土地权属;。
(二)土地利用现状;。
地方土地利用现状调查结果,经本级人民政府审核,报上一级人民政府批准后,应当向社会公布;全国土地利用现状调查结果,报国务院批准后,应当向社会公布。土地调查规程,由国务院土地行政主管部门会同国务院有关部门制定。
第十五条国务院土地行政主管部门会同国务院有关部门制定土地等级评定标准。
县级以上人民政府土地行政主管部门应当会同同级有关部门根据土地等级评定标准,对土地等级进行评定。地方土地等级评定结果,经本级人民政府审核,报上一级人民政府土地行政主管部门批准后,应当向社会公布。
根据国民经济和社会发展状况,土地等级每6年调整1次。
第十六条在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地范围内,为实施城市规划和村庄、集镇规划占用耕地,以及在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目占用耕地的,分别由市、县人民政府、农村集体经济组织和建设单位依照《土地管理法》第三十一条的规定负责开垦耕地;没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的,应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费。
第十七条禁止单位和个人在土地利用总体规划确定的禁止开垦区内从事土地开发活动。
在土地利用总体规划确定的土地开垦区内,开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的,应当向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请,报有批准权的人民政府批准。
一次性开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩600公顷以下的,按照省、自治区、直辖市规定的权限,由县级以上地方人民政府批准;开发600公顷以上的,报国务院批准。
开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业或者渔业生产的,经县级以上人民政府依法批准,可以确定给开发单位或者个人长期使用,使用期限最长不得超过50年。
第十八条县、乡(镇)人民政府应当按照土地利用总体规划,组织农村集体经济组织制定土地整理方案,并组织实施。
地方各级人民政府应当采取措施,按照土地利用总体规划推进土地整理。土地整理新增耕地面积的百分之六十可以用作折抵建设占用耕地的补偿指标。
土地整理所需费用,按照谁受益谁负担的原则,由农村集体经济组织和土地使用者共同承担。
第十九条建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划中确定的农用地转用指标;城市和村庄、集镇建设占用土地,涉及农用地转用的,还应当符合城市规划和村庄、集镇规划。不符合规定的,不得批准农用地转为建设用地。
第二十条在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内,为实施城市规划占用土地的,按照下列规定办理:
(一)市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案,分批次逐级上报有批准权的人民政府。
(二)有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案进行审查,提出审查意见,报有批准权的人民政府批准;其中,补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。
(三)农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案经批准后,由市、县人民政府组织实施,按具体建设项目分别供地。
在土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地范围内,为实施村庄、集镇规划占用土地的,由市、县人民政府拟订农用地转用方案、补充耕地方案,依照前款规定的程序办理。
第二十一条具体建设项目需要使用土地的,建设单位应当根据建设项目的总体设计一次申请,办理建设用地审批手续;分期建设的项目,可以根据可行性研究报告确定的方案分期申请建设用地,分期办理建设用地有关审批手续。
第二十二条具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的,按照下列规定办理:
(一)建设项目可行性研究论证时,由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查,提出建设项目用地预审报告;可行性研究报告报批时,必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。
(二)建设单位持建设项目的有关批准文件,向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请,由市、县人民政府土地行政主管部门审查,拟订供地方案,报市、县人民政府批准;需要上级人民政府批准的,应当报上级人民政府批准。
(三)供地方案经批准后,由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的,由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同;划拨使用国有土地的,由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。
(四)土地使用者应当依法申请土地登记。
通过招标、拍卖方式提供国有建设用地使用权的,由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门拟订方案,报市、县人民政府批准后,由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施,并与土地使用者签订土地有偿使用合同。土地使用者应当依法申请土地登记。
第二十三条具体建设项目需要使用土地的,必须依法申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地。能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地,涉及农用地的,按照下列规定办理:
(一)建设项目可行性研究论证时,由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查,提出建设项目用地预审报告;可行性研究报告报批时,必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。
(二)建设单位持建设项目的有关批准文件,向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请,由市、县人民政府土地行政主管部门审查,拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案(涉及国有农用地的,不拟订征用土地方案),经市、县人民政府审核同意后,逐级上报有批准权的人民政府批准;其中,补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准;供地方案由批准征用土地的人民政府在批准征用土地方案时一并批准(涉及国有农用地的,供地方案由批准农用地转用的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准)。
(三)农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案经批准后,由市、县人民政府组织实施,向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的,由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同;划拨使用国有土地的,由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。
(四)土地使用者应当依法申请土地登记。
建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地,涉及农民集体所有的未利用地的,只报批征用土地方案和供地方案。
第二十四条具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的国有未利用地的,按照省、自治区、直辖市的规定办理;但是,国家重点建设项目、军事设施和跨省、自治区、直辖市行政区域的建设项目以及国务院规定的其他建设项目用地,应当报国务院批准。
第二十五条征用土地方案经依法批准后,由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施,并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等,在被征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告。
被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内,持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。
市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案,会同有关部门拟订征地补偿、安置方案,在被征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告,听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后,由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的,由县级以上地方人民政府协调;协调不成的,由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。
征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。
第二十六条土地补偿费归农村集体经济组织所有;地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。
征用土地的安置补助费必须专款专用,不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的,安置补助费支付给农村集体经济组织,由农村集体经济组织管理和使用;由其他单位安置的,安置补助费支付给安置单位;不需要统一安置的,安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。
市、县和乡(镇)人民政府应当加强对安置补助费使用情况的监督。
第二十七条抢险救灾等急需使用土地的,可以先行使用土地。其中,属于临时用地的,灾后应当恢复原状并交还原土地使用者使用,不再办理用地审批手续;属于永久性建设用地的,建设单位应当在灾情结束后6个月内申请补办建设用地审批手续。
第二十八条建设项目施工和地质勘查需要临时占用耕地的,土地使用者应当自临时用地期满之日起1年内恢复种植条件。
第二十九条国有土地有偿使用的方式包括:
(一)国有土地使用权出让;。
(二)国有土地租赁;。
(三)国有土地使用权作价出资或者入股。
第三十条《土地管理法》第五十五条规定的新增建设用地的土地有偿使用费,是指国家在新增建设用地中应取得的平均土地纯收益。
第三十一条土地管理监督检查人员应当经过培训,经考核合格后,方可从事土地管理监督检查工作。
第三十二条土地行政主管部门履行监督检查职责,除采取《土地管理法》第六十七条规定的措施外,还可以采取下列措施:
(一)询问违法案件的当事人、嫌疑人和证人;。
(二)进入被检查单位或者个人非法占用的土地现场进行拍照、摄像;。
(三)责令当事人停止正在进行的土地违法行为;。
(四)对涉嫌土地违法的单位或者个人,停止办理有关土地审批、登记手续;。
(五)责令违法嫌疑人在调查期间不得变卖、转移与案件有关的财物。
第三十三条依照《土地管理法》第七十二条规定给予行政处分的,由责令作出行政处罚决定或者直接给予行政处罚决定的上级人民政府土地行政主管部门作出。对于警告、记过、记大过的行政处分决定,上级土地行政主管部门可以直接作出;对于降级、撤职、开除的行政处分决定,上级土地行政主管部门应当按照国家有关人事管理权限和处理程序的规定,向有关机关提出行政处分建议,由有关机关依法处理。
第三十四条违反本条例第十七条的规定,在土地利用总体规划确定的禁止开垦区内进行开垦的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,依照《土地管理法》第七十六条的规定处罚。
第三十五条在临时使用的土地上修建永久性建筑物、构筑物的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除;逾期不拆除的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。
第三十六条对在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物重建、扩建的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除;逾期不拆除的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。
第三十七条阻碍土地行政主管部门的工作人员依法执行职务的,依法给予治安管理处罚或者追究刑事责任。
第三十八条依照《土地管理法》第七十三条的规定处以罚款的,罚款额为非法所得的百分之五十以下。
第三十九条依照《土地管理法》第八十一条的规定处以罚款的,罚款额为非法所得的百分之五以上百分之二十以下。
第四十条依照《土地管理法》第七十四条的规定处以罚款的,罚款额为耕地开垦费的2倍以下。
第四十一条依照《土地管理法》第七十五条的规定处以罚款的,罚款额为土地复垦费的2倍以下。
第四十二条依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的,罚款额为非法占用土地每平方米30元以下。
第四十三条依照《土地管理法》第八十条的规定处以罚款的,罚款额为非法占用土地每平方米10元以上30元以下。
第四十四条违反本条例第二十八条的规定,逾期不恢复种植条件的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正,可以处耕地复垦费2倍以下的罚款。
第四十五条违反土地管理法律、法规规定,阻挠国家建设征用土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地;拒不交出土地的,申请人民法院强制执行。
第四十六条本条例自1999年1月1日起施行。1991年1月4日国务院发布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》同时废止。
土地管理法实施条例解读篇九
劳动法关乎劳动者的切身利益,下面小编为大家搜集的一篇“。
地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。
本条是对公益性岗位就业人员的劳动合同问题所作出的规定。
一、公益性岗位的含义和范围“公益性岗位”是再就业工作中出现的新名词概念,国家“十五”期间已明确提出要建立大龄就业困难人员的再就业援助制度,创设和开发各种公益性岗位。所谓公益性就业岗位,指面向社区居民生活服务、机关企事业单位后勤保障和社区公共管理服务的就业岗位,以及清洁、绿化、社区保安、公共设施养护等就业岗位。但从目前来说,还难以从政策上对其范围作一明确规定。因此,中央号文件主要对由政府出资,用来优先安置大龄就业对象就业的社区公益性岗位范围作了规定。
劳动保障部《关于开展下岗失业人员再就业统计的通知》(劳社厅发号)对公益性岗位的解释为:“主要由政府出资扶持或社会筹集资金开发的,符合公共利益的管理和服务类岗位”。凡由政府投资兴办的公益性岗位,要优先安置大龄就业困难人员,街道、社区要对大龄就业困难人员给予重点帮助。从各省市的情况看,对公益性岗位范围规定不一,大致分为政府出资,政府、社会、消费者共同出资,企业出资等形式产生的以安置大龄下岗失业人员为主的岗位。因此,我们可以结合实际进一步明确公益性岗位的范围:公益性岗位是指直接涉及社会公共利益领域的岗位。这些岗位的工作都是为维护社会良好的公共秩序和环境提供服务,使广大民众都能从中受益。目前我国各级政府和城镇社区开发的公益性岗位,是为一些就业、再就业困难的失业人员提供临时性的公《中华人民共和国劳动合同法实施条益服务工作,并使他们获得相应的服务报酬。这些岗位概括起来有三类,一是由政府投资开发的公益性岗位,主要是从事维护城市交通秩序、公共卫生、绿化环境等方面的服务工作,二是由地方财政支付在公益性岗位就失业人员的服务报酬。三是由城镇社区开发的公益性岗位,主要是社区的保洁、保安、车辆看管等方面的服务工作,在公益性岗位就业人员的服务报酬由社区统一向受益的社区居民收取筹集。由城镇社区开发的公益性岗位还可以分成以下三类:一是社区管理岗位,包括社区劳动保障协管员、交通执勤、市场管理、环境管理、物业管理等。二是社区服务岗位,包括社区保安、卫生保洁、环境绿化、停车场管理、公用设施维护、报刊亭、电话亭、社区文化、教育体育、保健、托老、托幼服务等。三是社区内单位的后勤岗位,包括机关事业单位的门卫、收发、后勤服务等临时用工岗位。
公益性岗位的对象和特点公益性岗位这项就业援助制度的对象是指大龄下岗失业困难人员,特指男性年满周岁、女性年满周岁,有劳动能力和就业愿望的国有及县以上集体企业下岗职工、关闭破产企业需要安置的人员、享受最低生活保障且失业年以上的其他城镇失业人员(一些专家简称“”困难群体),要经县级以上劳动保障部门审核认定,并在领取的《再就业优惠证》上予以注明。当然,各省市地方政府可以在此基础上扩大公益性岗位的援助范围,例如江苏省在《江苏省人民政府关于贯彻国务院进一步加强就业再就业工作通知的实施意见》中就规定了“凡是本市女周岁、男周岁及其以上已领取《再就业优惠证》,且从事公益性岗位工作的就业困难人员,用人单位可按月享受公益性岗位补贴(以下简称岗位补贴)及社会保险补贴(以下简称社保补贴)。”
国家劳动和社会保障部和一些地方政府已出台相关政策,要求把下岗大龄失业人员作为就业援助的主要对象,提供即时岗位援助等多种帮助。如在社区开发的公益性岗位,安排原属国有和县以上集体企业大龄就业困难对象就业,从再就业资金中给予社会保险补贴和岗位补贴。财政拨款的事业单位要拿出一部分空缺和新增的后勤服务岗位,优先安置大龄就业困难对象。从上述文件精神和各地实际做法分析,公益性岗位应具有以下特点,即:政府购买岗位或支持、引导多渠道出资,符合公共利益,适合安置大龄下岗失业人员再就业。从再就业工作实际出发,我们认为,凡是由政府出资或政策扶持,社会筹集资金,企业出资,符合公共利益,政府可调控安置就业困难人员和零就业家庭就业和再就业的管理和服务类岗位都可确定为公益性岗位。
公益性岗位提供的政策扶持《国务院关于进一步加强就业再就业工作的通知》第(五)条规定了“对持《再就业优惠证》的就业困难对象(包括:国有企业下岗失业人员、厂办大集体企业下岗职工和国有企业关闭破产需要安置人员中的“”人员;享受城市居民最低生活保障、就业确有困难的长期失业人员),可作为就业援助的重点,提供相应的政策扶持:政府投资开发的公益性岗位要优先安排就业困难对象。在公益性岗位安排就业困难对象,并与其签订年以上期限劳动合同的,按实际招用的人数,在相应期限内给予社会保险补贴。社会保险补贴标准按单位应为所招人员缴纳的养老、医疗和失业保险费计算。上述“”人员在公益性岗位工作超过年的,社会保险补贴期限可相应延长(超过年的社会保险补贴所需资金由地方财政解决)。对年底前核准社会保险补贴但未到期的,按此政策执行。
各地可根据实际对就业困难对象在公益性岗位工作的提供适当的岗位补贴,补贴标准由当地政府确定,所需资金由地方财政解决。因此各地规定的岗位补贴和社会保险补贴的标准可以有所不同,例如乌鲁木齐市规定的公益性岗位人员可享受岗位补贴及社会保险补贴,岗位补贴按乌市最低月工资标准支付(含三险一金),社会保险缴费基数按自治区上年度社会平均工资的(执行。社会保险补贴为基本养老保险(单位缴纳部分)、医疗保险(单位缴纳部分)、失业保险(单位缴纳部分)、工伤保险、生育保险之和。岗位补贴、社会保险补贴由市、区两级就业再就业经费承担。岗位补贴通过银行卡按月划入。沈阳市(年月起调整公益性岗位补贴标准,调整后沈阳经济技术开发区、高新技术产业开发区公益性岗位补贴标准为每人每月(元;和平、沈河、铁西、皇姑、大东、东陵、于洪、新城子、苏家屯九城区公益性岗位补贴标准为每人每月元;新民、辽中、法库、康平公益性岗位补贴标准为每人每月元,市级开发公益性岗位补贴标准统一调整为元。
四、公益性岗位的劳动关系的确定+《中华人民共和国劳动合同法实施条国家对公益性就业岗位的范围、特点、对象和政策扶持都做了直接或间接的规定,但是,却对这类就业人员的劳动关系调整问题没有做出相关规定。因此,目前社会上存在的不同的观点,我们可以通过对以下一个案例的讨论来展示目前存在的三种意见。
小,女,年月日出生,某市一个街道办事处所辖居民。年月起,小被某市劳动就业服务处(市机构编制委员会批准成立的从事劳动就业公共服务的由市劳动保障局管理的全额拨款的事业单位)聘用,被安排在街道办事处从事社区清洁工作。年月,市就业服务处根据市政府《关于研究某区社区公益性岗位从业人员移交管理办法会议纪要》(某府阅号)精神,经街道办事处推荐,聘用小在社区公益性岗位就业,并与她签订了为期年的《某市开发社区公益性岗位安置下岗失业人员再就业。
协议书。
》。协议约定,某市劳动就业服务处聘用她并派遣小至某区某街道办事处从事保洁员工作。随后,街道办事处也与其签订了《某市社区公益性岗位上岗协议》。月日,小正式上岗,每月工资(元(含工资、养老和失业保险用人单位应缴部分),其工资由市财政局、市就业服务处、街道办事处逐级按月发放给小。月日,按照该市相关政策,市就业服务处为包括小在内的名社区公益性岗位从业人员参加了由市财政局出资的工伤保险。
观点一:相关政府管理部门承担用人单位主体身份以本案例为例。市劳动就业服务处是代表市政府履行监督管理公益性岗位从业人员的职能,具备劳动法上的用人单位主体资格。用人单位是指中国境内依法成立的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业组织和社会团体。其他民事主体,含其他依法成立的法人、其他组织、家庭、自然人不属于用人单位范围,不具备劳动关系用人单位主体资格事业组织。所谓事业组织,是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。
事业组织应当依法在事业组织登记机构进行登记,领取事业组织登记证,并按规定进行年检。实务中注意区分全额拨款、差额补贴、自收自支(企业化管理)事业组织,作为劳动关系用人单位主体,因为性质不同,在有关劳动基准适用方面会有所区别。市劳动就业服务处是市机构编制委员会批准成立的从事劳动就业公共服务的由市劳动保障局管理的全额拨款的事业单位。根据《劳动合同法》第条和《事业单位登记管理暂行条(国务院令第号)的相关规定,市劳动就业服务处依法具有用人单位主体资格。虽然市劳动就业服务处与小签订的《某市开发社区公益性岗位安置下岗失业人员再就业协议书》是代表市政府履行监督管理公益性岗位从业人员的职能,但也是作为经办机构具体办理政府出资购买的社区公益性岗位安置的下岗失业人员的具体承办者和工资、社会保险的支付者、缴纳者,不影响市劳动就业服务处作为用人单位的主体资格和双方签订的《某市开发社区公益性岗位安置下岗失业人员再就业协议书》的劳动合同性质。当然,市劳动就业服务处实际履行监督管理公益性岗位从业人员的职能,从学理上可以认为,其与具体的相对人可以通过签订行政合同的方式来履行,但是根据国务院《关于进一步加强就业再就业工作的通知》的规定,却只能通过签订劳动合同的方式来具体落实,没有认可通过行政合同方式进行。
即使将劳动关系认定在街道办事处,也因为街道办事处也属于国家机关,情况也类似。当然,由于使用公益性岗位从业人员的实际用工单位是所属各区下属的街道办事处,如果由各区或区属街道办事处与从业人员签订《某市开发社区公益性岗位安置下岗失业人员再就业协议书》,可能管理更为方便一些。总结来说,某市劳动就业服务处实际招用小,与其签订为期年的《某市开发社区公益性岗位安置下岗失业人员再就业协议书》,具体规定双方的个别劳动权利义务,包含劳动合同应当包含的主要条款,并明确约定某市劳动就业服务处聘用并派遣小至某区某街道办事处从事保洁员工作,根据《劳动法》第条、第条、第条的规定,依法应当认定双方签订的该协议实际具有劳动合同的法律效力,双方存在劳动关系。至于小与街道办事处签订的《某市社区公益性岗位上岗协议》,也是街道办事处作为实际使用单位和小的实际工作岗(《中华人民共和国劳动合同法实施条位所在地,由街道办事处与小根据双方《某市开发社区公益性岗位安置下岗失业人员再就业协议书》约定而订立,具有上岗合同性质,不具有劳动合同性质,街道办事处与小不存在劳动关系。同时,市劳动就业服务处以用人单位的名义给包括小在内的公益性岗位安置的下岗失业人员参加工伤保险,缴纳工伤保险费用,根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发号)第条规定,也证明市劳动就业服务处与小存在劳动关系。当然,小在被劳动就业服务处派往街道办事处工作期间,其工资由市财政局按月拨付给市就业服务处,委托街道办事处,街道办事处再具体发放到小;小社会保险(工伤保险)由地方财政拨付资金统一由市就业服务处予以办理,这符合国家再就业政策规定,不影响劳动关系认定在某市就业服务处。
观点二:公益性岗位就业人员应该视为劳务派遣人员,应与实际派遣单位依法建立劳动关系以本案例为例,该派观点认为,本案例争议的重点既不在于小所从事的工作岗位系社会公益性质,也不在于市劳动就业服务处属该市经机构编制委员会批准成立的从事劳动就业公共服务的全额拨款的事业单位,需要讨论的是当前在劳务派遣中因用人单位与实际使用劳动者的单位不一致而存在的劳动关系确定问题。公益性劳务派遣与非公益性劳务派遣,不是确认用工主体的条件对于谁是用工主体的问题,本派观点认为,小曾与两个单位签订过相关协议,一是就业服务处;二是街道办事处。在上述两个单位的主体资格上,就业服务处是经机构编制委员会批准成立的从事劳动就业公共服务的全额拨款的事业单位,而街道办事处则属县级政府的派出行政机关,均属《劳动合同法》所调整的国家机关、事业组织的法律主体,具备合法的用人单位主体资格。审查小的用工主体,可以从两个方面分析:第一,小自年月起已由就业服务处所聘用,并被安排在某街道办事处从事社区清洁工作。年月就业服务处又根据市政府相关文件精神,聘用小在社区公益性岗位就业,并与其签订了年期限的《再就业协议书》。根据协议约定,小的具体工作是受就业服务处派遣去某街道从事保洁员岗位工作,其工资由财政安排并由就业服务处划至街道办事处按月发放。年月就业服务处还为小办理参加了工伤保险。可见,就业服务处并没有对小的用工主体表示异议,确认了本单位与小存在劳动关系的事实。第二,在就业服务处与小签订了年的《再就业协议》后,对于街道办事处又与小所签订的《上岗协议》,该派认为,该《上岗协议》是小与就业服务处建立劳动关系后经其派遣,与指定小所从事的保洁工作辖区负责卫生管理机构之间就其具体的保洁工作要求及相关事项双方订立的岗位约定,不是双方建立劳动关系的有效凭证,因而不能据此来认定小与街道办事处存在劳动关系。只要用人单位具备合法的主体资格,劳务派遣活动中劳动者所从事的公益岗位性质,不应该成为确认用工主体的条件或审查要件。该就业服务处如果以小系政府出资购买的公益性岗位从业人员或者其《再就业协议》是代表市政府履行监督管理公益性岗位从业人员的职能为由,否定与小存在劳动关系且拒绝承担其用工主体的法定责任,其理由显然不成立。就业服务处属于合法的事业组织,具备了劳动法上用人单位的主体资格,小作为与之建立劳动关系的劳动者,双方发生劳动争议,小有权依法将就业服务处诉之劳动争议仲裁委或法院。用人单位与实际用工单位不一致,不能损害劳动者合法权益小在与就业服务处签订《再就业协议》确立劳动关系后,又与街道办事处订立《上岗协议》并在街道办事处的区域从事具体保洁工作,接受该街道办事处的岗位管理,形成了签订劳动合同的用人单位与实际使用劳动者的单位不一致。
该派认为,用人单位(就业服务处)可以与实际使用劳动者的单位(某街道办事处)约定双方的权利义务关系。就此例中小的工伤保险待遇应当由谁承担?首先,小的用工主体是就业服务处,小的工伤保险登记参保单位也是就业服务处。因此,小除了应当得到工伤保险机构支付的工伤保险待遇外,还有权依法向用工单位(就业服务处)提出享受相关工伤保险待遇的要求。其次,如若就业服务处与街道办事处就派遣人员的相关事项有协议约定的,就业服务处可以与街道办事处协商承担小的工伤保险待遇,协商不成的,可以申请劳动仲裁委将街道办事处作为与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人(共同当事人)参加仲裁活动,或者另行按照民诉法规定向法院提起民事诉讼,要求某街道办事处依约承担民事责任。无论如何,小的合法权益应当依法得到保护,不能因用人单位与实际使用劳动者的单位的不一致而受其损害。而这一点在劳动合同法的劳务派遣部分中已经有了明确的规定。公益性劳务派遣用工也应当依法建立劳动关系,明确权利义务《中华人民共和国劳动合同法实施条政府出资购买公益性岗位,帮助就业困难人员解决再就业,是各级政府构建和谐社会的一项实事工程。
在公益性岗位的劳务派遣工作实务中,该派认为,一是要坚持体现以人为本的工作理念和依法维护劳动者合法权益的法制意识;二是要严格依照劳动法的要求明确用工主体及双方的劳动权利义务关系。此案中就业服务处作为履行监督管理公益性岗位从业人员的政府职能机构,在帮助小这些就业困难人员再就业的工作中,是否一定有必要以用人单位的身份对包括小在内的再就业人员采取劳务派遣的形式直接去承担用工主体的角色?反之,该派认为,就业服务处作为履行监督管理公益性岗位从业人员的政府职能机构,在这项工作的具体实施操作上,一是可以采取政府出资购买、部门监督管理、机构组织推荐、基层依法用工的方式,由直接使用这部分从业人员的各街道办事处与其签订劳动合同,明确用工主体和劳动权利义务关系;二是可以通过委托或组织相关企业实施这类公益性的劳务派遣活动,明确劳动关系双方,以维护公益岗位从业人员的合法权益。
观点三:实际用工单位应为劳动关系主体从实践中来看,各地政府采取的就业促进措施主要有几种类型:一是政府直接投资创建新劳动岗位。有些地方由财政出资,通过与一些单位协商,创设新岗位以促进就业。例如,有的地方与公安部门协商,购买停车场保安岗位;有的地方与市政城管部门对接,购买道路维护服务队岗位;有的与园林绿化部门协商,组建社区环境绿化服务队等;二是政府出资购买一些岗位,所谓“政府出资购买”是指,一些公益性就业岗位是政府支付工资并为劳动者支付本应由用人单位支付的社会保险费。“购买”只是一种通俗的说法,劳动者是由实际用人单位使用,只不过是政府提供了资金支持而已。
一般来说,不是政府出面直接雇用这些劳动者,而是有实际用工单位与劳动者签订合同;三是政府通过补贴的方式,对实际雇用原属国有和县以上集体企业大龄人员的用人单位提供一定的资金补贴,如有的地方在社区开发的公益性岗位,安排大龄就业困难对象就业,从再就业资金或者财政资金中给予用人单位工资性补贴和社会保险补贴;四是政府要求财政拨款的单位要拿出一部分空缺和新增的后勤服务岗位,优先安置大龄就业困难对象,帮助解决就业困难问题。在创设公益性就业岗位,积极安排困难群体的就业过程中,各地政府通过财政帮助创设公益性就业岗位,通过财政补贴政策的引导鼓励雇用就业困难群体,在促进就业过程中发挥了积极作用,扩大了实际用工需求,培育了就业市场。从目前运行情况看,公益性岗位的设置使得很多就业困难劳动者实现了再就业,对于促进城镇人员就业和社会和谐和稳定已发挥了重要作用。在本例中,小虽然和就业服务处签订了再就业协议书,但是实际并没有为就业服务处提供劳动,而是被派遣到街道办事处工作。再就业协议书不是劳动合同,只是就业服务处作为政府从事公益性岗位管理的职能部门和劳动者达成协议,同意推荐其到实际用人单位工作的协议。从案例实际情况看,就业服务处在派遣小去街道办事处的过程中,就业服务处并无获利行为。
本案中就业服务处的性质是市机构编制委员会批准成立的从事劳动就业公共服务的由市劳动保障局管理的全额拨款的事业单位,就业服务处与小签订再就业协议书,只是履行了其作为公益性就业岗位管理者的管理行为,是对小具备从事公益性岗位就业条件身份的确认,在确认的基础上,通过协议的方式派遣其到实际用人单位工作,因此就业服务处和小之间并未建立劳动关系。劳动关系的本质是劳动者的劳动力和用人单位的生产资料相结合,其最主要的特征是:在劳动关系中的从属性地位,在劳动过程中受到用人单位的管理和约束。本案中,小和就业服务处签订“再就业协议书”后,小的劳动力并未和就业服务处的生产资料相结合,就业服务处也没有介入其劳动关系中获取利益,她在劳动过程中也没有受到就业服务处的管理和约束。因此,小和就业服务处之间并无劳动关系。本案中,小实际为街道办事处提供劳动,因其所从事的公益性劳动岗位的特殊性,其岗位是政府出资支持,这使得他们之间的劳动关系和政府的主管部门产生了联系。
但是,购买岗位不等于政府直接雇用或者与用人单位共同雇用,其岗位是政府所创造,其工资和社会保险是由政府补贴,并不影响其和街道办事处发生劳动关系的实质,政府出资购买公益性岗位的实质是,政府为实际用人单位提供资金支持,用人单位以自己的名义直接雇用劳动者,本案中小和街道办事处签订的“上岗协议”实际是具有劳动合同的性质。她实际为街道办事处提供劳动,在劳动过程中受到街道办事处的管理和约束,她不是被政府或者其职能部门直接雇用,而是在政府的介绍和补贴之下由街道办事处雇用,街道办事处具有独立用工资格。因此,小和办事处存在劳动关系。
另外,这个案件中所谓之“派遣”和实践中劳务派遣公司的派遣有着本质区别。在派遣公司的劳动派遣实践中,派遣公司介入他人的劳动关系中获取了经——第一篇《中华人民共和国劳动合同法实施条济利益,是利益的获得者;而本案中,就业服务处在公益性就业服务处并未从中获利,只是起到了中介和管理两个方面的职能。因此,就业服务处和街道办事处不构成共同雇主。在设立公益性就业岗位,促进困难群体就业过程中,各地政府需要注意具体操作过程的规范性,应注重通过政策性的措施来扩大岗位,注意操作过程的规范性。在促进公益性岗位就业过程中,政府要以政策促进岗位开发,以岗位带动特定困难群体的就业。要明确实际用人单位才是真正的用人单位,而不能认为只要是政府出资购买了公益性岗位,政府就直接充当用人单位,直接雇用劳动者,直接和劳动者签订劳动合同。本例中之所以产生谁是小的用人单位的问题,是因为政府相关的管理监督部门采取管理措施所引发。
此后,管理部门可以管理规定对这些人员实际雇用情况进行考查,履行监督和管理的职责,这样的做法值得借鉴。但是,不管是哪一种观点,都有一个共同的认识,那就是公益性岗位从业人员和相关单位是存在劳动关系的,要受劳动合同的保护。五、本条强调的是不适用《劳动合同法》规定的部分本条规定地方各级人民政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用《劳动合同法》有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。如果从结论去推断,只能说明在该公益性岗位工作的劳动者与“地方各级人民政府以及有关部门”不建立劳动关系,如果建立劳动关系,劳动合同应当毫无例外的适用《劳动合同法》有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。但是,根据我们以上的分析,公益性岗位从业人员是要建立劳动关系的,因此,以上推断不正确,那就只能说此条款是一个特殊化的条款,那么这一条款就是不合理的,因为这违反了劳动合同法关于用工主体义务的普遍性规定。而且容易为各级政府利用来逃避责任。既然各级政府以及有关部门做为用工的一方,就说明不管是不是为了安置就业,至少他也是需要用工的,既然是用工就应该在法律上是平等的,必须适用劳动合同法的条款。在劳动合同法把用工主体扩大化解释适用的时候,劳动合同条例做为一个行政法规不能也无权做出例外的解释。
土地管理法实施条例解读篇十
第一章总则。
第一条根据《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例,结合本省实际,制定本办法。
第二条各级人民政府必须贯彻十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的基本国策,对土地实行用途管制制度,严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量。
第三条县级以上人民政府土地行政主管部门统一负责本行政区域内土地的管理和监督工作;乡(镇)人民政府依法负责本行政区域内土地管理的有关工作。
土地行政主管部门在履行监督检查职责时,公安、行政监察、审计、税务、银行等部。
门应当依法予以配合。
第二章土地所有权和使用权。
第四条农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村民委员会或者村集体经济组织经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。乡(镇)农村集体经济组织不健全的,可由乡(镇)人民政府管理。
第五条对土地所有权、使用权及土地他项权利依法实行登记发证制度。
依法登记的土地所有权、使用权和土地他项权利受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
第六条农民集体所有的土地,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认所有权。
农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认建设用地使用权。
单位和个人依法使用的国有土地,由县级以上人民政府登记造册,核发证书,确认使用权。其中,省直机关使用的国有土地的登记发证,由省人民政府土地行政主管部门负责,具体登记发证办法由省人民政府制定。
设区的市人民政府可以对市辖区内的国有土地和农民集体所有的土地实行统一登记。
第七条依法改变土地权属和用途的,必须办理土地变更登记手续。
依法出租、抵押土地使用权,或者因出租、抵押地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权出租、抵押的,由原负责土地登记的人民政府的土地行政主管部门办理土地使用权出租、抵押登记,核发土地他项权利。
证明书。
第八条依法取得未确定使用权的荒山、荒地、荒滩等土地使用权进行开发的,土地使用者应当向市、县人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请,由市、县人民政府登记,核发土地使用证,确认土地使用权。
第三章土地利用总体规划。
第九条土地利用总体规划按下列规定审批:
(一)省土地利用总体规划,报国务院批准;。
(三)本条第一项、第二项规定以外的土地利用总体规划,逐级报省人民政府批准。其中,县级人民政府所在地的乡(镇)和省人民政府指定的乡(镇)以外的其他乡(镇)的土地利用总体规划,经县级人民政府审查,由省人民政府授权设区的市人民政府、地区行政公署批准,报省人民政府备案。
土地利用总体规划一经批准,必须严格执行。
第十条城市总体规划、村庄和集镇规划,应当与土地利用总体规划相衔接,城市总体规划、村庄和集镇规划中建设用地规模不得超过土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模。已经批准的城市总体规划、村庄和集镇规划,超过土地利用总体规划确定的建设用地规模的,应当进行修订;城市总体规划、村庄和集镇规划修订前,其建设用地规模应当按照土地利用总体规划确定的用地规模执行。
在城市规划区、村庄和集镇规划区内,城市和村庄、集镇建设用地应当符合城市规划、村庄和集镇规划。
第十一条各级人民政府应当加强土地利用计划管理,实行建设用地总量控制。
土地利用年度计划一经批准下达,必须严格执行。没有农用地转用计划指标或者超过农用地转用计划指标的,不得批准新增建设用地。
节约的农用地转用计划指标,经核准后,可结转下一年度继续使用;未严格执行建设占用耕地补偿制度或者没有完成土地开发整理计划指标的,核减下一年度的农用地转用计划指标。
第十二条各级人民政府应当将土地利用年度计划纳入国民经济和社会发展计划,并将执行情况列为国民经济和社会发展计划执行情况的内容,向同级人民代表大会或者其常务委员会报告。
第十三条县级以上人民政府土地行政主管部门,应当会同有关部门进行土地调查,土地等级进行评定。
土地调查结果和土地等级评定结果,应当作为划定基本农田保护区和征收土地税费等的依据。
第四章耕地保护。
第十四条非农业建设经批准占用耕地的,必须按下列规定开垦、整理与所占耕地数量和质量相当的耕地:
(三)在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围以外,能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目占用耕地的,由建设单位负责开垦。
开垦的耕地,由省人民政府组织验收;整理的耕地,由省人民政府土地行政主管部门会同农业等有关行政主管部门组织验收。
第十五条没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的,应当按本办法的规定缴纳耕地开垦费,由省人民政府土地行政主管部门组织开垦。
耕地开垦费由批准农用地转为建设用地的人民政府土地行政主管部门收取。其中,依法应当报经国务院批准的,由省土地行政主管部门收取。收取的耕地开垦费按规定缴省财政,专项用于开发整理新的耕地。
第十六条耕地开垦费按下列标准缴纳:
(一)经批准占用基本农田的,按被占用耕地前3年平均年产值的10至12倍缴纳;。
(二)经批准占用基本农田以外的耕地的,按被占用耕地前3年平均年产值的8至10倍缴纳。
耕地开垦费不得减免,建设单位应当将其作为建设用地成本列入建设项目总投资。
第十七条各级人民政府应当建立基本农田保护制度,根据上级下达的基本农田保护指标,划定本行政区域内的基本农田保护区,落实保护措施,确保土地利用总体规划确定的本行政区域内基本农田的数量不减少。
第十八条禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。
因进行农业内部结构调整需要占用基本农田以外的耕地发展林果业、挖塘养鱼的,必须向县级人民政府土地行政主管部门提出申请,报同级人民政府批准,并逐级上报省人民政府土地行政主管部门备案。
第十九条禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地,1年内不用而又可以耕种并收获的,应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种,也可由用地单位组织耕种;1年以上未动工建设的,由市、县人民政府土地行政主管部门按照该耕地前3年平均年产值的3倍收取土地闲置费。连续2年未使用的,经原批准机关批准,由市、县人民政府无偿收回用地单位的土地使用权;该幅土地原为农民集体所有的,由市、县人民政府土地行政主管部门与村民委员会或者农村集体经济组织签订土地使用合同,无偿交由村民委员会或者原农村集体经济组织恢复耕种,建设项目需要使用时,由市、县人民政府收回,并按照当季作物产值给予适当补偿。
第二十条土地开发必须在土地利用总体规划确定的土地开垦区内,按照批准的开发方案和期限进行。
禁止单位和个人在土地利用总体规划确定的禁止开垦区内从事土地开发活动。
第二十一条开发未确定使用权的荒山、荒地、荒滩等从事种植业、林业、畜牧业、
渔业生产的,必须按下列权限办理审批手续:
(一)一次性开发未确定使用权的荒山、荒地、荒滩50公顷以下的,由县级人民政。
府批准;。
(二)一次性开发50公顷以上100公顷以下的,由设区的市人民政府、地区行政公。
署批准;。
(三)一次性开发100公顷以上600公顷以下的,由省人民政府批准;。
(四)一次性开发600公顷以上的,报国务院批准。
开发成农用地的,依法享受国家规定的有关优惠政策。
第二十二条市、县、乡(镇)人民政府按照土地利用总体规划,组织村民委员会或者农村集体经济组织制定土地整理方案,并组织实施。土地整理方案应当报省人民政府土地行政主管部门备案。
土地整理新增耕地面积的百分之六十可以用作折抵建设占用耕地的补偿指标。土地整理新增耕地依法享受国家有关优惠政策。根据土地整理方案,进行旧村搬迁改造等需要占用农用地的,经县级以上人民政府批准,可以用新整理的农用地置换。
第二十三条各级人民政府应当加大对土地开发、整理、复垦的投入,耕地开垦费、土地复垦费、土地闲置费、新增建设用地土地有偿使用费等必须纳入财政预算管理,专项用于土地的开发、整理和复垦,不得挪作他用;新菜地开发建设基金、原国有建设用地土地有偿使用费、耕地占用税,应当有一定比例用于开垦新的耕地。
第五章建设用地。
第二十四条在土地利用总体规划确定的建设用地规模范围内,具体建设项目使用国有建设用地及国有未利用土地,按照下列权限办理审批手续:
(一)占用土地2公顷以下的,由市、县人民政府批准,逐级报省人民政府备案;。
(三)占用土地8公顷以上的,由省人民政府批准。
国家重点建设项目、军事设施和跨省的建设项目以及国务院规定的其他建设项目用地,需要占用土地利用总体规划确定的国有未利用土地的,报国务院批准。
在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围外单独选址的建设项目用地,应当报国务院或者省人民政府批准。
第二十五条征用土地按下列标准进行补偿:
(五)征用未利用地,土地补偿费标准为邻近一般耕地前3年平均年产值的3倍。
第二十六条征用土地的安置补助费按下列标准执行:
(二)征用林地、牧草地、苇塘、水面以及农民集体所有的建设用地,每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准为邻近一般耕地前3年平均年产值的4倍。但是,每公顷被征用土地的安置补助费最高不得超过邻近一般耕地前3年平均年产值的10倍。
第二十七条被征用土地上的附着物和青苗补偿费按下列标准执行:
(一)青苗补偿费按一季作物的产值计算;。
(三)被征用土地上的建筑物、构筑物等附着物,可按有关规定给予折价补偿,或者给予新建同等数量和质量的附着物。
对在征地期间,突击栽种的树木、青苗和抢建的建筑物、构筑物,不予补偿;在非法占用土地上建设的建筑物和其他设施,不予补偿。
第二十八条经批准使用国有农、林、牧、渔、盐场的土地,而使原使用单位受到损。
失的,应视原使用单位的投入情况,参照征用集体所有土地的同类土地补偿费的标准给予适当补偿;青苗、附着物补偿费和安置补助费,按征用集体所有土地的补偿办法和标准办理。
第二十九条征用土地的费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内,由市、县人民政府从同级财政专户中全额拨付。被征用土地的单位不得在法律、法规规定的补偿、补助费以外提出其他附加条件。
第三十条依法收回国有划拨土地使用权需要补偿的,对土地使用权人应当给予适当补偿。原使用单位需要搬迁的,建设单位应当负责搬迁。
收回有偿使用的国有土地的,应当按照合同的规定进行补偿。
第三十一条国家依法征用的土地,自批准征用下一年起,应当依照有关规定相应减免该土地所负担的农业税和农产品定购任务。
被征地单位的耕地全部被征用或者征用土地后人均耕地不足66平方米的,经省人民政府批准,原有的农业户口可以转为非农业户口。征用土地费用由县级以上人民政府与有关乡(镇)、村按照土地管理法实施条例第二十六条的规定办理。原农民集体所有的剩余土地转为国家所有,由原村民委员会或者农村集体经济组织使用或者耕种,建设项目占用该土地时,应当按征地办法和标准给予原村民委员会或者农村集体经济组织补偿。
第三十二条建设项目可行性研究论证时,应当按照本办法第二十四条规定的权限,向县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设项目用地预审申请。
县级以上人民政府土地行政主管部门在收到建设项目用地预审申请后,应当根据土地利用总体规划、土地利用年度计划、用地定额标准,对建设项目用地有关事项进行审查,按规定期限提出建设项目用地预审报告。
可行性研究报告报批时,必须附具有关人民政府土地行政主管部门依法出具的建设项目用地预审报告;未取得建设项目用地预审报告的,有关部门不得批准立项和办理建设用地报批手续。
第三十三条新增建设用地,除依法可以以划拨方式取得外,必须实行有偿使用。
原以划拨方式取得国有土地使用权的,除依法可以继续无偿使用外,均应实行有偿使用。国有土地使用权有偿使用方式包括:
(一)国有土地使用权出让;。
(二)国有土地租赁;。
(三)国有土地使用权作价出资或者入股。
第三十四条以有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位,按照国务院规定的标准和办法,缴纳土地有偿使用费和其他有关费用后,方可使用土地。
县(市)人民政府收取的新增建设用地土地有偿使用费,百分之十缴设区的市人民政府、地区行政公署,百分之二十缴省人民政府,百分之三十缴中央财政,百分之四十留当地县(市)人民政府,专项用于耕地开发。设区的市人民政府在城市规划区内收取的新增建设用地土地有偿使用费,百分之二十缴省人民政府,百分之三十缴中央财政,百分之五十留本市人民政府。
原国有建设用地土地有偿使用费全额留给有关市、县人民政府。
第三十五条以划拨方式取得的土地使用权转让时,应当向县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请,按本办法第二十四条规定的权限报经批准。准予转让的,应由受让方办理出让手续,缴纳土地使用权出让金。经批准保留划拨土地性质进行转让的,可不办理出让手续,但转让方应当按照有关规定缴纳土地收益。
以划拨方式取得的土地使用权需要抵押的,应当先进行地价评估,由县级以上人民政府土地行政主管部门核定土地使用权出让金,抵押所担保的债务不得超过扣除出让金后的土地价值。在实现抵押权时,应当从土地使用权拍卖或者转让所得的价款中缴纳相当于土地使用权出让金款额后,抵押权人方可依法受偿。
以划拨方式取得的土地使用权,需要改变土地用途进行经营性活动的,应当向县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请,报有批准权的人民政府批准。准予改变土地用途的,应当依法办理土地使用权有偿使用手续,缴纳土地使用权有偿使用费。
第三十六条国有土地租赁,按照本办法第二十四条规定的权限经批准后,由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订。
租赁合同。
第三十七条以划拨国有土地使用权作价入股或者作价出资,土地使用者必须按规定报经批准,并与市、县人民政府土地行政主管部门签订土地使用权出让合同,办理出让手续。
第三十八条建设项目施工和地质勘查需要临时使用国家或者农民集体所有土地的,应当按照土地管理法第五十七条的规定办理临时用地审批手续,支付临时使用土地补偿费。
临时使用土地期限一般不超过2年;确需超过2年的,应当重新办理临时用地使用审批手续。
第三十九条临时使用土地按以下标准进行补偿:
(三)临时使用未利用地的,应当参照当地占用一般耕地补偿标准的百分之三十确定补偿费。
临时使用农用地的建设单位,应当自临时用地期满之日起1年内恢复原貌。
第四十条乡镇企业和乡(镇)村公共设施、公益事业建设使用农民集体所有土地以及村民委员会或者农村集体经济组织与其他单位、个人以土地使用权入股、联营形式共同举办企业的用地审批权限,按本办法第二十四条规定执行;其中,涉及占用农用地的,依照土地管理法第四十四条的规定,办理农用地转用审批手续。
乡镇企业的建设用地,必须严格控制,其用地标准,应当按照国家建设用地标准的。
低限执行。
第四十一条农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的,应当按照本办法第二十四条规定的权限报经批准后,方可转移。
第四十二条乡(镇)公共设施、公益事业建设使用村农民集体所有的土地,应当给予被占地单位适当补偿。使用耕地的,土地补偿费标准为该耕地被占用前3年平均年产值的5至8倍,每一个需要安置的农业人口安置补助费标准,为该地被占用前3年平均年产值的4至6倍;使用其他土地,土地补偿费标准为该地邻近一般耕地前3年平均年产值的4至6倍,安置补助费标准为该土地相邻一般耕地前3年平均年产值的3至5倍。
第四十三条农村村民一户只能拥有一处宅基地。
农村村民建住宅,必须符合乡(镇)土地利用总体规划,结合旧村改造,充分利用原有的宅基地、村内空闲地和山坡荒地,严格控制占用农用地。新建宅基地面积限额为:
(一)城市郊区及乡(镇)所在地,每户面积不得超过166平方米;。
(二)平原地区的村庄,每户面积不得超过200平方米。村庄建在盐碱地、荒滩地上的,可适当放宽,但最多不得超过264平方米。
(三)山地丘岭区,村址在平原地上的,每户面积132平方米;在山坡薄地上的,每户面积可以适当放宽,但最多不得超过264平方米。
人均占有耕地666平方米以下的,每户宅基地面积可低于前款规定限额。
县级人民政府可以根据本地具体情况,在本条第二款规定的限额内制定本行政区域内的宅基地面积标准。
第四十四条农村村民符合下列条件的可以申请使用宅基地:
(一)因结婚等原因,确需建新房分户的;。
(二)原住宅影响村镇规划需要搬迁的;。
(三)经县级以上人民政府批准回原籍落户,农村确无住房的;。
(四)县级以上人民政府规定的其他条件。
第四十五条农村村民建住宅,由本人提出用地申请,经村民会议或者农村集体经济组织全体成员讨论同意,乡(镇)人民政府审查,报县级人民政府土地行政主管部门审核,由同级人民政府批准。其中,占用农用地的,依照土地管理法第四十四条的规定办理农用地转用审批手续。
第四十六条农村村民1户有两处以上宅基地的,可以由村民委员会或者农村集体经济组织将多余的宅基地依法收回,统一安排使用,有地面附着物的,应当给予适当补偿,补偿标准由村民会议确定;也可以实行有偿使用,但房屋损坏不能利用的,必须退出多余的宅基地。
对收回和退出的宅基地,应当依法办理集体土地使用权注销登记手续。
第四十七条在农、林、牧、渔业生产用地范围内,改变用地性质,占用土地建设永久性建筑物、构筑物的,应当依照土地管理法第四十四条和本办法第二十四条的规定,办理建设用地审批手续。
第六章监督检查。
第四十八条土地监督检查实行预防为主、预防与查处相结合的方针,遵循依法、及时、准确的原则,实行土地行政执法责任制度、土地巡回检查制度、土地重大违法案件备案制度。
第四十九条上级人民政府及其土地行政主管部门对下级人民政府及其土地行政主管部门的土地审批、发证、行政处罚以及土地招标、拍卖等具体行政行为应当进行监督,对违法或者不当的行为,依法责令限期纠正或者予以撤销。
第五十条县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时,发现非法占用土地进行建设的,必须责令其停止施工;对拒不停止、继续施工的,可以采取查封、扣押施工设备、建筑材料等措施予以制止。
第七章法律责任。
第五十一条违反本办法规定,耕地开垦义务人在规定期限内拒不开垦耕地,也不缴纳耕地开垦费的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其限期开垦耕地或者补缴耕地开垦费;逾期不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第五十二条违反本办法规定,擅自减少基本农田保护面积或者擅自调整基本农田保护区范围的,由上一级人民政府责令限期改正;拒不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第五十三条违反本办法规定,在土地利用总体规划确定的土地开垦区内,擅自开发未确定使用权的荒山、荒地、荒滩等从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其限期办理批准手续;逾期不办理批准手续的,责令其停止开发。
第五十四条违反本办法规定,批准减免耕地开垦费、土地复垦费、土地有偿使用费、征用土地费的,其批准行为无效,违法减免的各项费用由上级人民政府或者有关部门责令补缴。
第五十五条违反本办法规定,挪用耕地开垦费、土地复垦费、土地闲置费、土地有偿使用费等,由一上级人民政府或者有关主管部门责令其限期改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十六条逾期不支付土地补偿费、安置补助费以及地面附着物和青苗补偿费的,由上级人民政府责令其限期支付。
第五十七条未按规定将有关批准文件备案的,由上级有关机关责令其限期改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。
第八章附则。
第五十八条本办法自公布之日起施行。1987年2月25日山东省第六届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过,分别根据1989年6月19日山东省第七届人民代表大会常务委员会第十次会议,1992年9月10日山东省第七届人民代表大会常务委员会第三十次会议关于修改《山东省实施(中华人民共和国土地管理法)办法》的决定修正的《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》以及1994年4月21日山东省第八届人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《山东省经济技术开发区土地管理规定》同时废止。
2、土地管理的客体:土地及土地利用中产生的人与人、人与地、地与地之间的关系。
3、土地管理的任务:维护土地公有制、调整土地关系、合理组织土地利用、监督土地利用。
4、手段和方法:行政、经济、法律、技术。
5、职能:计划、组织、协调、控制。
土地管理法实施条例解读篇十一
2019年8月26日,十三届全国人大常委会第十二次会议表决通过《中华人民共和国土地管理法》修正案,于2020年1月1日起施行。
新修正的《土地管理法》坚持土地公有制不动摇,坚持农民利益不受损,坚持最严格的耕地保护制度和最严格的节约集约用地制度,从经营性建设用地入市、保障农村土地征收和宅基地管理制度改革等方面作出了多项重大突破。一是强化耕地保护责任。实行最严格的耕地保护制度,确保国家粮食安全是土地管理法的核心和宗旨。新土地管理法将基本农田提升为永久基本农田,且必须落实到地块,纳入数据库严格管理,必须占本行政区域内耕地的80%以上。永久基本农田依法划定后任何单位和个人不得擅自占用或者改变用途。二是依法保护农民权益。明确规定因军事和外交、政府组织实施的基础设施、公共事业、扶贫搬迁和保障性安居工程建设需要以及成片开发建设等六种情形,可以依法实施土地征收。将“保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障”的补偿原则上升为法律规定,并以区片综合地价取代原来的年产值倍数法,在原来的土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费的基础上,增加农民住宅补偿费用和被征地农民社会保障费用的规定,从法律上为被征地农民构建更加完善的保障机制。将原来的征地批后公告改为征地批前公告,进一步落实被征地的农村集体经济组织和农民在整个征地过程的知情权、参与权和监督权。完善农村宅基地制度改革,允许进城落户的农民自愿有偿退出宅基地,农民住宅建设由乡镇人民政府审批。三是激活集体经营性建设用地市场。集体经营性建设用地在符合规划、依法登记,并经本集体经济组织2/3以上成员或村民代表同意的条件下,通过出让、出租等方式交由集体经济组织以外的单位或者个人直接使用。使用者取得集体经营性建设用地使用权后还可以转让、互换或者抵押。这一规定结束了集体建设用地不能与国有建设用地同权同价同等入市的二元体制,为推进城乡一体化发展扫清了制度障碍。四是改革土地审批方式。按照深化“放管服”改革精神,以是否占用永久基本农田来划分国务院和省级政府的审批权限。国务院只审批涉及永久基本农田的农用地转用,占用其他土地的由省级政府审批。
全市各级各部门要牢固树立法治意识和法治思维,通过干部轮训、媒体宣传、送法下乡等方式,扎实开展新土地管理法的学习培训宣传工作,营造良好社会氛围,使广大干部群众掌握新法的主要内容,正确运用法律管理利用土地,保护群众合法权益。一是研究制定我市耕地保护的具体措施,依法划定永久基本农田,全面落实最严格的耕地保护制度,确保全市耕地面积不减少,质量有提高。二是制定完善我市相关配套制度和落实措施,依法完善和优化土地征收、农民宅基地管理等程序,切实维护农民群众的合法权益。同步开展规范性文件清理工作,修废并举,在制度层面上保障新法实施。三是按照循序渐进的原则,结合我市实际,积极稳妥推进集体经营性建设用地入市流转,进一步显化集体建设用地价值,提升农村土地资源配置效率,推进乡村振兴战略实施。四是坚持依法行政,优化用地审批及利用管理方式,加大执法监管力度,全面依法规范土地管理秩序,保障经济社会高质量发展。
土地管理法实施条例解读篇十二
现行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》于11月30日国务院第183次常务会议通过,自2月1日起施行。该《条例》分总则,招标,投标,开标、评标和中标,投诉与处理,法律责任,附则7章85条,下面是详细内容。
第一章总则。
第一条为了规范招标投标活动,根据《中华人民共和国招标投标法》(以下简称招标投标法),制定本条例。
第二条招标投标法第三条所称工程建设项目,是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。
前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
第三条依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准,由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准后公布施行。
第四条国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作,对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门,按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。
县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工,对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的,从其规定。
财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。
监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。
第五条设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要,建立统一规范的招标投标交易场所,为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系,不得以营利为目的。
国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。
第六条禁止国家工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动。
第二章招标。
第七条按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目,其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。
第八条国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,应当公开招标;但有下列情形之一的,可以邀请招标:
(一)技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;。
(二)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。
有前款第二项所列情形,属于本条例第七条规定的项目,由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定;其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。
第九条除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:
(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术;。
(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;。
(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;。
(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;。
(五)国家规定的其他特殊情形。
招标人为适用前款规定弄虚作假的,属于招标投标法第四条规定的规避招标。
第十条招标投标法第十二条第二款规定的招标人具有编制招标文件和组织评标能力,是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员。
第十一条招标代理机构的资格依照法律和国务院的规定由有关部门认定。
国务院住房城乡建设、商务、发展改革、工业和信息化等部门,按照规定的职责分工对招标代理机构依法实施监督管理。
第十二条招标代理机构应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员。取得招标职业资格的具体办法由国务院人力资源社会保障部门会同国务院发展改革部门制定。
第十三条招标代理机构在其资格许可和招标人委托的范围内开展招标代理业务,任何单位和个人不得非法干涉。
招标代理机构代理招标业务,应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标,也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。
招标代理机构不得涂改、出租、出借、转让资格证书。
第十四条招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同,合同约定的收费标准应当符合国家有关规定。
第十五条公开招标的项目,应当依照招标投标法和本条例的规定发布招标公告、编制招标文件。
招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的,应当发布资格预审公告、编制资格预审文件。
依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告,应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布。在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容应当一致。指定媒介发布依法必须进行招标的项目的境内资格预审公告、招标公告,不得收取费用。
编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件,应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。
第十六条招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。
招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出,不得以营利为目的。
第十七条招标人应当合理确定提交资格预审申请文件的时间。依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间,自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。
第十八条资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和方法进行。
国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成员的规定。
第十九条资格预审结束后,招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。未通过资格预审的申请人不具有投标资格。
通过资格预审的申请人少于3个的,应当重新招标。
第二十条招标人采用资格后审办法对投标人进行资格审查的,应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。
第二十一条招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的,招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前,或者投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人;不足3日或者15日的,招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。
第二十二条潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出;对招标文件有异议的,应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。
第二十三条招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响资格预审结果或者潜在投标人投标的,依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。
第二十四条招标人对招标项目划分标段的,应当遵守招标投标法的有关规定,不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。
第二十五条招标人应当在招标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。
第二十六条招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。
依法必须进行招标的项目的境内投标单位,以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。
招标人不得挪用投标保证金。
第二十七条招标人可以自行决定是否编制标底。一个招标项目只能有一个标底。标底必须保密。
接受委托编制标底的中介机构不得参加受托编制标底项目的投标,也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。
招标人设有最高投标限价的,应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。
第二十八条招标人不得组织单个或者部分潜在投标人踏勘项目现场。
第二十九条招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标。
前款所称暂估价,是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。
第三十条对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目,招标人可以分两阶段进行招标。
第一阶段,投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议,招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求,编制招标文件。
第二阶段,招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件,投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。
招标人要求投标人提交投标保证金的,应当在第二阶段提出。
第三十一条招标人终止招标的,应当及时发布公告,或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的,招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用,以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。
第三十二条招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
招标人有下列行为之一的,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人:
(一)就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息;。
(四)对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准;。
(五)限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;。
(七)以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
第三章投标。
第三十三条投标人参加依法必须进行招标的项目的投标,不受地区或者部门的限制,任何单位和个人不得非法干涉。
第三十四条与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。
单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。
违反前两款规定的,相关投标均无效。
第三十五条投标人撤回已提交的投标文件,应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的,应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。
投标截止后投标人撤销投标文件的,招标人可以不退还投标保证金。
第三十六条未通过资格预审的申请人提交的投标文件,以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件,招标人应当拒收。
招标人应当如实记载投标文件的送达时间和密封情况,并存档备查。
第三十七条招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。
招标人接受联合体投标并进行资格预审的,联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效。
联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的,相关投标均无效。
第三十八条投标人发生合并、分立、破产等重大变化的,应当及时书面告知招标人。投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的,其投标无效。
第三十九条禁止投标人相互串通投标。
有下列情形之一的,属于投标人相互串通投标:
(一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;。
(二)投标人之间约定中标人;。
(三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;。
(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;。
(五)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。
第四十条有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:
(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;。
(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;。
(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;。
(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;。
(五)不同投标人的投标文件相互混装;。
(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
第四十一条禁止招标人与投标人串通投标。
有下列情形之一的,属于招标人与投标人串通投标:
(一)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;。
(二)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;。
(三)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;。
(四)招标人授意投标人撤换、修改投标文件;。
(五)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;。
(六)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
第四十二条使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的,属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。
投标人有下列情形之一的,属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为:
(一)使用伪造、变造的许可证件;。
(二)提供虚假的财务状况或者业绩;。
(三)提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明;。
(四)提供虚假的信用状况;。
(五)其他弄虚作假的行为。
第四十三条提交资格预审申请文件的申请人应当遵守招标投标法和本条例有关投标人的规定。
土地管理法实施条例解读篇十三
每一个公民都要尽到纳税的职责,下面小编为大家搜集的一篇“企业所得税法实施条例解读”,供大家参考借鉴,希望可以帮助到有需要的朋友!
已于2019年1月1日开始实施的《中华人民共和国企业所得税法》(以下简称新法)及其实施条例(以下简称条例),是在我国改革开放进入新的历史时期颁布实施的一部具有里程碑意义的税收法律法规。新法统一了企业所得税的纳税义务人,统一了税率,统一了税前扣除办法和标准以及应纳税所得额计算方法,统一了税收优惠,并强化了反避税的措施。条例在这些方面作了进一步的细化和具体规定。
就新法中关于企业所得税纳税义务人的规定,条例作了具体界定和明确。
1、关于“企业”。条例中的“企业”具有广义的外延。例如,条例第三条规定:“企业所得税法第二条所称依法在中国境内成立的企业,包括依照中国法律、行政法规在中国境内成立的企业、事业单位、社会团体以及其他取得收入的组织”。所以,企业所得税法及其实施条例实质上是一部法人所得税法律法规。在企业所得税纳税义务人中,排除了依照“中国法律、行政法规”成立的个人独资企业、合伙企业,此类企业一般承担无限责任(有限合伙企业的有限合伙人承担有限责任),现行税法只对投资人、合伙人征收所得税,对独资企业、合伙企业本身不征收企业所得税,以消除重复征收。而依照《公司法》设立的一人有限责任公司仍属于企业所得税的纳税义务人,依照外国法律法规成立、取得来自于中国境内所得的个人独资企业、合伙企业仍视为我国企业所得税法中的纳税义务人。
2、关于“居民企业”与“非居民企业”的划分。这一对概念是国际税收中最重要的概念之一,前者承担全面纳税义务,后者承担有限纳税义务。新法将划分两者的标准由原税法中的单一“注册地”标准转为“注册地”与“实际管理机构地”标准并重。何为“实际管理机构”?条例第四条明确:是指对企业的生产经营、人员、账务、财产等实施实质性全面管理和控制的机构。也就是说,无论企业注册于哪一国家或境外地区,只要其在中国境内存在对该企业境内外经营活动进行实质性的(非形式上的)、全面的(非局部的)控制和管理的机构,都界定为我国的居民企业,要求其承担全面纳税义务,从而防范企业通过选择注册地而规避纳税义务。不过,对实际管理机构的认定需要基于实质重于形式的原则,它对税收征管水平提出了更高的要求,纳税人也要审慎地自我衡量。
3、关于所得“来源地”与“支付地”的关系。非居民企业应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得缴纳企业所得税,非居民企业在中国境内设立机构、场所的,还应就其发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得缴纳企业所得税。需要注意的是,所得“来源地”与“支付地”有时是一致的,有时并不一致,在实务中必须理清两者的关系。条例中对“来源于中国境内、境外的所得”作了原则规定,如“提供劳务所得,按照劳务发生地确定”。假定一居民企业向在中国境内无机构、场所的非居民企业支付一笔设计费,非居民企业的设计劳务均发生在境内,则设计费为来源于中国境内的所得,负有纳税义务,此时来源地与支付地一致。而如果有证据表明该设计劳务发生在境外,则不属于来源于中国境内的所得,中国税务机关对之不行使税收管辖权,此时来源地与支付地不一致。
4、关于汇总纳税问题。新法规定:居民企业在中国境内设立不具有法人资格的营业机构的,应当汇总计算并缴纳企业所得税。条例第一百二十五条进一步明确:“企业汇总计算并缴纳企业所得税时,应当统一核算应纳税所得额,具体办法由国务院财政、税务主管部门另行制定。”原税收法规中将“实行独立经济核算”作为判定一个经济组织是否为企业所得税纳税义务人的主要条件,导致出现了将诸多企业分支机构作为企业所得税纳税义务人的问题。新法对此进行了重大改革,贯穿法人纳税原理,体现量能负担原则。条例中明确由法人企业汇总计算应纳税所得额,企业分支机构因不属于法定的纳税义务人,故不再独立调整、计算、申报其应纳税所得额并独立计算纳税。不过,由于我国企业所得税属于中央与地方共享税,故法人企业在统一计算出应纳税所得额及应纳税额后,如何在总分机构经营所在地进行财政利益分配,企业如何申报缴纳税款,税务机关如何对异地分支机构进行监管,相关法律责任如何界定等等,这些问题还有待部门规章加以细化和明确。
新法统一了内外资企业应纳税所得额的计算办法,改革了原法中对内资企业税前扣除方面诸多不合理的限制,优化了税收法律环境,体现了对纳税人净所得征税的所得税制原理。在此方面条例中值得关注的主要内容有:
在条例第二章第一节的一般规定中开宗明义,强调权责发生制的基本原则,同时阐明:“本条例和国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。”也就是说,税法并未排除收付实现制。在过去较长一段时间中,我国对房地产开发企业预售房款即核定应税所得,预征税款。条例为此类计税办法留下了相应空间。
税收实践中关于权责发生制原则的具体运用与会计准则中的权责发生制有所不同,它还受制于税基确定性的原则要求。例如,按照会计准则中的权责发生制原则,属于当期的费用,不论款项是否支付,均应作为当期费用,然而,在企业所得税汇算清缴时,如果企业未取得与费用有关的合法、有效凭证,则通常不能扣除相应费用。而在收入确认方面,税法中的权责发生制同样有其独特之处。
1、新法中将收入分为应税收入、免税收入、不征税收入三类,其中不征税收入是一个新的收入范畴。新法第七条规定的不征税收入包括:财政拨款;依法收取并纳入财政管理的行政事业性收费、政府性基金;国务院规定的其他不征税收入。条例第二十六条明确规定,“政府性基金”是指企业依照法律、行政法规等有关规定,代政府收取的具有专项用途的财政资金;“国务院规定的其他不征税收入”是指企业取得的,由国务院财政、税务主管部门规定专项用途并经国务院批准的财政性资金。这一规定显然承袭了《财政部、国家税务总局关于企业补贴收入征税等问题的通知》(财税[1995]81号)中的有关规定,企业取得的各种财政性资金能否不作应税收入,必须符合规定条件并有国家明文列举。在既往的部门规章中,明文规定的不征税收入只限于较小的范围之内,新法实施后这些项目是否延续,是否有所调整,则是需要关注的实际问题。
不过,在收入与扣除及亏损弥补的关系上,新法及条例发生了重要变化。《国家税务总局关于企业的免税所得弥补亏损问题的通知》(国税发[1999]34号)规定:“如果一个企业既有应税项目,又有免税项目,其应税项目发生亏损时,按照税收法规规定可以结转以后年度弥补的亏损,应该是冲抵免税项目所得后的余额。此外,虽然应税项目有所得,但不足弥补以前年度亏损的,免税项目的所得也应用于弥补以前年度亏损。”例如,a公司2019年度应税收入为900万元,相应扣除额为1000万元,同时从子公司分回利润260万元(即免税收入)。如果按照国税发[1999]34号文的规定,a公司应税项目的亏损100万元必须以免税收入260万元予以弥补,则结转以后年度的亏损为0。而新法第五条规定:“企业每一纳税年度的收入总额,减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额,为应纳税所得额”。条例第十条规定:“企业所得税法第五条所称亏损,是指企业依照企业所得税法和本条例的规定将每一纳税年度的收入总额减除不征税收入、免税收入和各项扣除后小于零的数额”。据此,a公司2019年度的应纳税所得额为:(收入总额1160-免税收入260)-扣除额1000=-100(万元),即存在可结转以后年度弥补的亏损100万元。
2、关于收入确认的具体规定。条例在权责发生制原则下,分别不同来源和种类的收入,逐一规定了收入确认的时间。以利息收入为例,条例规定:“按照。
合同。
约定的债务人应付利息的日期确认收入的实现”。由此可见,只要纳税人具有索取收入或收益的约定权利,不管相应经济利益是否流入,税法便认定计税收入实现。税法关于收入的确认和归属并不完全是经济意义或会计意义上的归属,更主要是基于约定权利的归属。由此又产生另一问题,如果甲公司持有乙公司发行的一次还本付息的三年期公司债券,甲公司在持有期内的资产负债表日,应按会计准则的相关规定确认应计利息及利息收入,而此时并非“债务人应付利息的日期”,那么,纳税人进行当期纳税申报时是否可作纳税调减、在合同约定付息日再作纳税调增?这是实务中容易引发争议的问题。
关于收入的分期确认问题,条例规定:“企业受托加工制造大型机械设备、船舶、飞机,以及从事建筑、安装、装配工程业务或者提供其他劳务等,持续时间超过12个月的,按照纳税年度内完工进度或者完成的工作量确认收入的实现”。条例将原税法中持续时间超过“1年”重新表述为超过“12个月”,为什么作如此变化呢?原规定存在的问题是:“持续时间超过1年”究竟是指建造合同跨过一个纳税年度,还是指持续时间超过365天或者12个月呢?不同的理解会产生不同的计税结果。按照新法规定,如果一项建造合同的开始至完成持续时间不超过12个月,则不强求纳税人必须按照完工进度或者完成的工作量确定应税收入。反之,则必须于纳税年度内分期确认计税收入。
3、关于视同销售的具体规定。条例第二十五条规定:“企业发生非货币性资产交换,以及将货物、财产、劳务用于捐赠、偿债、赞助、集资、广告、样品、职工福利或者利润分配等用途的,应当视同销售货物、转让财产或者提供劳务,但国务院财政、税务主管部门另有规定的除外”。这一规定显然是对《财政部、国家税务总局关于企业补贴收入征税等问题的通知》(财税[1996]79号)、《国家税务总局关于执行〈企业会计制度〉需要明确的有关所得税问题的通知》(国税发[2019]45号)、《国家税务总局关于外商投资企业内部处置资产有关所得税处理问题的通知》(国税函[2019]970号)等部门规章中关于内外资企业视同销售内容的整理、提炼和统一。其值得注意的要点有:首先,条例中提出了对劳务的视同销售问题。假定一家酒店购入另一电视机生产企业的彩电,未支付货款,现以提供免费客房及餐饮服务为条件抵偿货款,则应对所提供客房及餐饮服务按公允价值视同销售确认应税收入。其次,财税[1996]79号文中规定,内资企业将自产产品用于在建工程、管理部门须视同销售,而条例中不再作此要求。这与国税函[2019]970号文中规定的外商投资企业发生的资产所有权属在形式和实质上均未改变的内部处置行为无须视同销售的规定相一致,从而解决了内资企业在此方面负税过当及不必要的暂时性差异问题。再次,条例的此规定在具体行业、具体涉税业务中的应用值得关注。例如,《国家税务总局关于房地产开发业务征收企业所得税问题的通知》(国税发[2019]31号)规定,内资房地产开发企业将开发产品转为固定资产应视同销售,而国税函[2019]970号文规定,外商投资的开发企业将自建商品房转为自用或经营不作视同销售,那么,按照条例的新规定,今后此类业务应无须视同销售。
实际发生原则蕴含了以下具体要求:与税前扣除项目相关的业务事项是真实的、业已客观发生或存在的;具备合规、适当的凭证并可验证;款项业已支付;履行了必要的税收管理程序、手续等。条例中阐明相关性原则是指与取得收入直接相关的支出,它首先要求一项扣除应与纳税人的收入在性质上、根源上存在直接关系。例如,企业经营者家庭或个人的某项消费性支出(如聘用保姆费用)或许有助于公司经营活动及其收入,但这充其量是间接相关,不可于税前扣除。相关性原则还要求纳税人划分与应税收入、免税收入、不征税收入相关的支出项目,划分不同纳税年度与收入相关的支出,否则将会影响纳税人对税收优惠待遇的享受或产生税收风险。另外,企业发生的支出应当区分收益性支出和资本性支出,由于资本性支出所产生的经济利益及于以后各期,故不得在发生当期直接扣除。条例中将合理性原则规定为:是指符合生产经营活动常规,应当计入当期损益或者有关资产成本的必要和正常的支出。在此原则下,条例中对某些税前扣除项目规定了具体比例,或提出了一般要求。
现概要分析税前扣除办法和标准的主要变化及其相关问题。
1、工资及“三项经费”。条例第三十四条规定:“企业发生的合理的工资薪金支出,准予扣除”。此项规定宣告实行多年的内资企业计税工资办法成为历史,消除了对职工薪酬既征收个人所得税又征收企业所得税的重叠征税现象。条例中要求税前扣除的工资薪金必须实际发生,在一个纳税年度内提取的应付职工薪酬应实际支付,在实务中,纳税年度结束前提取的应付职工薪酬最迟应在汇算清缴结束前支付,否则应对其余额作纳税调整。对于股份支付,无论是以权益结算还是以现金结算,在等待期内,企业提取的职工薪酬费用显然不符合实际发生的原则要求,应当构成纳税调整事项。而条例中不再规定税前扣除的工资薪金标准,这也客观上为部分企业增加工资薪金支出、减少利润分配进而降低综合税收成本留下一定空间。那么,条例中关于工资薪金支出“合理的”要求,是否为今后进一步制定工资税前扣除管理办法埋下伏笔,有待观察。
2、社会保障性支出。条例第三十五条规定:“企业为投资者或者职工支付的补充养老保险费、补充医疗保险费,在国务院财政、税务主管部门规定的范围和标准内,准予扣除。”第三十六条规定:“除企业依照国家有关规定为特殊工种职工支付的人身安全保险费和国务院财政、税务主管部门规定可以扣除的其他商业保险费外,企业为投资者或者职工支付的商业保险费,不得扣除。”上述可以扣除保险的范围和标准尚待明确。广义的补充养老保险包括信托型年金和缴费型商业保险,与基本养老保险不同的是,它属于企业自愿的福利制度,如果未来对规定范围和标准内的两项补充保险个人所得税实行暂免征税,则将对企业有较大的吸引力。而“国务院财政、税务主管部门规定可以扣除的其他商业保险费”,笔者认为,企业管理人员、营销人员在因公出差途中购买的一般航空保险应属于此列,符合相关性及合理性原则要求。
条例第四十四条规定:“企业发生的符合条件的广告费和业务宣传费支出,除国务院财政、税务主管部门另有规定外,不超过当年销售(营业)收入15%的部分,准予扣除;超过部分,准予在以后纳税年度结转扣除。”由于此两项费用属于与经营活动有关,但存在在某一年度集中发生而在以后各期受益的现象,故条例在设定标准的同时允许超比例部分递延扣除。对于每年都有高额广告、宣传费用发生的企业而言,该条规定又有限制过度广告促销之意。值得进一步关注的是,两项费用应为“符合条件的”,而条例中并未规定其具体条件。在国税发[2019]84号文中曾规定了广告费的条件,而业务宣传费与广告费、广告性赞助支出、会议费乃至业务招待费等费用项目之间的界限有时并不那么清晰,在实务中应引起注意。
4、财务费用。条例结合新《企业会计准则》的变化而规定:“企业为购置、建造固定资产、无形资产和经过12个月以上的建造才能达到预定可销售状态的存货发生借款的,在有关资产购置、建造期间发生的合理的借款费用,应当作为资本性支出计入有关资产的成本,并依照本条例的规定扣除。”此前,税法中只是要求房地产开发企业将开发期间的借款费用资本化。条例第三十八条规定,非金融企业向非金融企业借款的利息支出、不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分准予扣除。但在新法第四十六条规定:“企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例超过规定标准而发生的利息支出,不得在计算应纳税所得额时扣除”。条例中只是对企业直接或间接从关联方企业获得的债权性投资及权益性投资范围加以明确,而未规定具体限制比例。关于此项意在防止资本弱化的规定,在《国家税务总局关于印发〈企业所得税税前扣除办法〉的通知》(国税发[2019]84号)中,曾规定作为内资企业的纳税人从关联方取得的借款金额超过其注册资本50%的,超过部分的利息支出,不得在税前扣除。这一规定往往会导致确实基于合理商业目的的关联企业间借款利息一方因超过标准而不得税前扣除,另一方却全额作为利息收入征税,从而产生重复征税的结果。笔者认为,在国务院财政、税务主管部门今后另行规定的标准中应考虑标准的合理性问题。实务中,企业还应注意税前扣除利息费用的凭证合规性要求。
5、资产的计税基础。条例第五十六条规定:“企业的各项资产,包括固定资产、生物资产、无形资产、长期待摊费用、投资资产、存货等,以历史成本为计税基础。”“企业持有各项资产期间资产增值或者减值,除国务院财政、税务主管部门规定可以确认损益外,不得调整该资产的计税基础。”这是在会计计量属性多元化以后税法中提出的一项确定性原则要求。例如,企业对交易性金融资产、投资性房地产按公允价值进行计量时产生的公允价值变动损益,在计算应纳税所得额时不予确认,则此类资产的计税基础应为历史成本。又如,某上市公司收购另一非同一控制的目标企业100%的股权,目标企业按评估确认值调整了资产的账面价值,因评估增(减)值并不计入目标公司应纳税所得额,故其计税基础应保持为原账面价值。上述原则也将运用于企业重组中资产计税基础的管理。
6、长期资产的分期扣除。条例中充分考虑了我国企业资产更新速度加快、近年资产价格升幅较大等因素,放宽了诸多限制条件和标准。在固定资产折旧方面,将飞机、火车、轮船以外的运输工具最短折旧年限改为4年,将电子设备的最短折旧年限改为3年。不仅如此,在税收优惠政策中,对由于技术进步、产品更新换代较快的固定资产,或常年处于强震动、高腐蚀状态的固定资产,可以采取缩短折旧年限或者采取加速折旧的方法。采取缩短折旧年限方法的,最低折旧年限不得低于本条例第六十条规定折旧年限的60%;采取加速折旧方法的,可以采取双倍余额递减法或者年数总和法。条例中没有限定企业对符合条件的固定资产在使用加速折旧法时不得同时缩短折旧年限。同时,条例中取消了对固定资产预留残值率的统一规定,企业可以根据固定资产的性质和使用情况,合理确定固定资产的预计净残值。固定资产的预计净残值一经确定,不得变更。上述规定必将促进企业加速收回投资,合理确定会计政策及会计估计,减少会计与税收之间的暂时性差异。企业也要注意在此方面新旧税法如何衔接的具体规定,即企业在2019年以前购置的固定资产尚未折旧期满的,在2019年度开始是否可以调整计税折旧政策。
关于无形资产,条例中规定应按直线法摊销且摊销年限不得低于2019年。但作为投资或者受让的无形资产,有关法律规定或者合同约定了使用年限的,可以按照规定或者约定的使用年限分期摊销。在处理两者关系时,后者应为一项特别规定。按照特别规定高于一般规定的原则,如果投资或者受让的无形资产,有关法律规定或者合同约定的使用年限低于2019年,则可按法律规定或合同约定的年限摊销;反之,企业可根据实际情况进行合理选择。例如,某企业受让了一项商标权,合同年限为5年,则企业可按5年摊销。又如,企业自行研发了一项专利并资本化,法律保护年限为20年,该企业预计该项专利经济寿命约6—8年,则该项专利在税前分期扣除的年限最短不得低于2019年。但对于有效使用年限确定的无形资产,例如受让的土地使用权,应按合同约定年限摊销,而不可以选择按不低于2019年摊销。对于企业外购商誉,因新《企业会计准则》中规定不作摊销,只在资产负债表日作减值测试,而未经税法核定的准备金不得于税前扣除,故条例中规定外购商誉的支出,在企业整体转让或者清算时方准予扣除。
在长期待摊费用方面,条例中无论是在定性规定还是定量规定上都适当放松了限制。在第六十八条中,将企业所得税法第十三条第(一)项和第(二)项所称固定资产的改建支出,明确为“是指改变房屋或者建筑物结构、延长使用年限等发生的支出”。那么,企业对折旧期届满或经营租入固定资产进行简易维护、粉刷之类而发生的费用便不再强求长期摊销。在第六十九条中,将企业必须长期待摊的固定资产大修理支出,明确应“同时”符合两个条件,其中第一个条件为修理支出应达到取得固定资产时的计税基础50%以上,而国税发[2019]84号文中规定的比例为20%,且在若干条件中只要符合条件之一即须长期待摊。不过,如果企业尚未折旧期满的固定资产进行改建而发生的支出,应该按条例第五十八条(六)项的规定增加固定资产计税基础。条例第七十条规定:企业所得税法第十三条第(四)项所称其他应当作为长期待摊费用的支出,自支出发生月份的次月起分期摊销,摊销年限不得低于3年。此类费用一般是指开办费等,原税法规定要求分5年摊销,且摊销起点为“开始生产、经营的次月起”。
关于生物资产,应注意的是普通企业的绿化费不属于生产性生物资产,不应资本化并加以折旧。
7、企业之间的管理费及企业内部费用结算等。条例第四十九条规定:“企业之间支付的管理费、企业内营业机构之间支付的租金和特许权使用费,以及非银行企业内营业机构之间支付的利息,不得扣除”。这一规定终止了原内资企业经税务机关批准可向集团内总公司上交管理费的政策,今后,企业之间如果确实相互提供劳务、共享资源的,应按独立企业的交易原则结算价款。这一规定也改变了原税法中外商投资企业总机构可向分支机构分解费用方面的规定。
8、捐赠支出。新法及条例中对公益性捐赠的定性、扣除比例、限额计算基数、公益性社会团体特征、受赠国家机关的级次等都作了统一。在实务中,应注意税务机关要求使用捐赠专用收据的问题。
新法中突出了对特定产业和项目给予税收优惠的政策导向,逐步弱化地区优惠,统一了内外资企业的税收优惠,条例在此方面又作了诸多具体规定。纳税人在适用新税收优惠政策时应注意如下几点:
1、新法及条例规定的税率优惠是针对纳税人的,能否享受这些优惠税率,企业应进行身份认定,“对号入座”。如符合条件的国家需要重点扶持的高新技术企业适用15%的税率;符合条件的小型微利企业适用20%的税率;而非居民企业在中国境内未设立机构、场所的,或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的,可就其来源于中国境内的所得按10%的优惠税率缴纳企业所得税。只要符合规定条件,“企业”便是优惠的对象,整个企业的相应所得都按优惠税率计税。
2、新法及条例中突出了税基优惠的项目,并非直接针对“企业”,而是针对企业特定项目的“所得”或“收入”、“扣除”。如从事农、林、牧、渔业项目的所得,从事国家重点扶持的公共基础设施项目投资经营的所得,从事符合条件的环境保护项目、节能节水项目的所得,符合条件的技术转让所得;符合规定的资源综合利用收入,符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益,国债利息收入;符合条件的固定资产加速折旧,技术开发费等项目的加计扣除等等。企业需注意的是,这种税基式优惠是基于对特定产业、特定经营项目、特定行为给予的鼓励、照顾和宽免,并非一个企业的全部所得均可减税或免税。也正因如此,企业同时从事适用不同企业所得税待遇的项目时,应注意划分不同项目的所得。例如,企业应区分国债利息收入与国债转让所得,区分股息性所得和资本利得。对于经营性项目所得,应正确而又合理地配比不同项目收入与扣除之间的关系。
3、新法及条例中大面积地废止了原税法中的税额式优惠,如新办企业定期的减免税政策,只给新法公布前批准设立的企业5年的税收优惠过渡期,从而限制了一些企业通过重复设立新办企业等手法进行避税的行为。新法及条例中保留的税额式优惠集中于购置环境保护、节能节水、安全生产等专用设备,可按其投资额的10%抵免企业当年的应纳税额;当年不足抵免的,可以在以后5个纳税年度结转抵免。企业购置的设备必须在规定目录内,但不论是进口设备还是国产设备。在新旧政策接轨期间,企业应关注投资发生额所属年度的具体界定标志——是签订合同日还是开票日?抑或是到货日或报关日?另外,“投资额”所包括的范围有多大?享受优惠时是否须向有关部门履行某种手续?这些具体政策也需要明确。
土地管理法实施条例解读篇十四
政府采购法里面有哪些重要的条款呢,下面小编为大家搜集的一篇“2019年政府采购法实施条例重要条款解读”,供大家参考借鉴,希望可以帮助到有需要的朋友!
《政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)是今年培训的重点,虽然条款内容不多,但对《政府采购法》进行了有力的扩充,细化了相关规定,将许多原则性和制度性化为可操作性。可以说,制定出台《条例》是为了更好地实施《政府采购法》。然而,《条例》从颁布到实施,只有短短的几天,应该说时间非常仓促。从《条例》实施一个多月的情况来看,无论监管部门还是执行机构都面临着一些问题。在全国政府采购法规与实务研修班(第二十三期)上,《条例》的四大起草者之一--上海市财政局政府采购管理处副处长王周欢阐明了《条例》在政府采购法律体系中的地位,并结合实践中遇到的问题详解重要条款。
为了使学员快速学习和掌握《条例》,提高执业水平,王周欢将一天的《条例》课程划分为三大部分:《条例》立法背景与立法依据、《条例》在政府采购制度上的完善与创新以及《条例》有关条文的理解和适用。
"《条例》依据《政府采购法》而制定,《条例》的颁布使整个政府采购法律体系得以完善。"王周欢说,《条例》属于国务院制定的行政法规,由于《政府采购法》规定的内容从一个法律体系来看有很强的原则性,它需要确立相关的制度,这些制度有待于通过行政法规将其细化。
《政府采购法》自2019年1月1日实施以来,对规范政府采购行为、提高政府采购资金的使用效益、促进廉政建设发挥了重要作用。同时,政府采购活动中出现的问题引起社会关注和对政府采购制度的质疑,有必要制定出台配套行政法规,细化法律规定,充实完善政府采购制度。所以《条例》出台,一方面是为了细化《政府采购法》,另一方面也是将实践过程中的创新提升到法律层面。
同时,我国正在进行的加入gpa的谈判工作,也需要从制度层面予以应对,完善国内的法律制度也是完善gpa谈判的主要内容。
另外,《条例》的有关规定与《预算法》及其实施条例、《招标投标法》及其实施条例、《。
合同。
法》等法律、行政法规做了很好的衔接。
王周欢将《条例》在政府采购制度上的完善和创新主要归纳为六个方面:《条例》强化了政府采购的源头管理和结果管理;提高政府采购透明度,保证政府采购公开、公平、公正;推进和规范政府向社会力量购买服务工作;强化政府采购政策功能、发挥政府采购的调控作用;从制度规则设计上保证评审专家公平、公正评审以及强化政府采购当事人的法律责任。
在强化政府采购的源头管理和结果管理方面,王周欢指出,采购人应当科学厉行节约,合理确定采购需求(第十一条);采购需求应当完整、明确,符合法律法规以及政府采购政策规定的技术、服务、安全等要求,必要时应当就确定采购需求征求相关供应商、专家的意见(第十五条);采购标准应当依据经费预算标准、资产配置标准和技术、服务标准确定(第五十九条);除紧急的小额零星货物项目和有特殊要求的服务、工程项目外,列入集中采购目录的项目,适合实行批量集中采购的,应当实行批量集中采购(第二十四条);采购人或者采购代理机构应当按照采购合同规定的技术、服务、安全标准组织对供应商履约情况进行验收,并出具验收书。验收书应当包括每一项技术、服务、安全标准的履约情况(第四十五条)。
在提高政府采购透明度方面,王周欢强调五项内容必须公开。一是项目信息须公开。政府采购项目采购信息应当在指定媒体上发布(第八条)。采购项目预算金额应当在采购文件中公开(第三十条)。采用单一来源采购方式,只能从唯一供应商处采购的,还应当将唯一供应商名称在指定媒体上公示(第三十八条)。二是采购文件须公开。采购人或者采购代理机构应当在中标、成交结果公告的同时,将招标文件、竞争性谈判文件、询价。
通知书。
等采购文件同时公告(第四十三条第二款)。三是中标、成交结果须公开。中标、成交供应商确定后,应当在指定媒体上公告中标、成交结果。中标、成交结果公告内容应当包括采购人和采购代理机构的名称、地址、联系方式,项目名称和项目编号,中标或者成交供应商名称、地址和中标或者成交金额,主要中标或者成交标的的名称、规格型号、数量、单价、服务要求以及评审专家名单(第四十三条第三款)。四是采购合同须公开。采购人应当在政府采购合同签订之日起2个工作日内,将政府采购合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告(第五十条)。五是投诉处理结果须公开。财政部门对投诉事项作出的处理决定,应当在指定媒体上公告(第五十八条第二款)。
在推进和规范政府向社会力量购买服务工作方面,《条例》规定,政府采购服务包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务,明确了政府向社会力量购买服务的法律地位和法律适用问题(第二条第四款)。为了保证政府购买的公共服务符合公众需求,《条例》规定,政府向社会公众提供的公共服务项目,应当就确定采购需求征求社会公众的意见,验收时应当邀请服务对象参与并出具意见,验收结果向社会公告(第十五条第二款)。
在强化政府采购政策功能方面,王周欢列举五项条款。一是国务院财政部门会同国务院有关部门制定政府采购政策,通过制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等措施,实现节约能源、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等目标(第六条)。二是采购人、采购代理机构应当根据政府采购政策编制采购文件,采购需求应当符合政府采购政策的要求(第十五条)。三是采购人为执行政府采购政策,经批准,可以依法采用公开招标以外的采购方式(第二十三条)。四是采购人、采购代理机构未按照规定执行政府采购政策,依法追究法律责任(第六十八条)。
保证评审专家公平、公正评审方面,王周欢说,《条例》对政府采购评审专家库,评审专家的抽取、评审、处罚、退出等环节作了全面规定。一是为保证评审专家"随机"产生,防止评审专家终身固定,明确省级以上人民政府财政部门对政府采购评审专家库实行动态管理(第六十三条)。除国务院财政部门规定的情形外,采购人或者采购代理机构应当从政府采购评审专家库中随机抽取评审专家(第三十九条)。二是明确评审专家的评审要求和责任。评审专家应当遵守评审工作纪律(第四十条)。根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审,并对自己的评审意见承担责任第四十一条。三是强化对评审专家的失信惩戒。各级人民政府财政部门和其他有关部门应当加强对参加政府采购活动的评审专家的监督管理,对其不良行为予以记录,并纳入统一的信用信息平台(第六十三条)。四是针对评审专家不同违法行为的性质,区别设定相应的法律责任,包括其评审意见无效,不得获取评审费,禁止其参加政府采购评审活动,给予警告、罚款、没收违法所得的行政处罚,依法承担民事责任,依法追究刑事责任等,既使其从业受到限制,又使其经济上付出代价(第七十五条)。
在强化政府采购当事人的法律责任方面,王周欢认为,《条例》在政府采购法规定的基础上,进一步细化了采购人、采购代理机构、供应商等主体的违法情形及法律责任,使责任追究有法可依。《条例》增列的违法情形有34种,其中采购人8种(第六十七条),采购人、采购代理机构10种(第六十八条),集中采购机构3种(第六十九条),采购人员1种(第七十条),供应商8种(第七十二条、第七十三条),评审专家4种(第七十五条)。同时规定政府采购监督管理部门的法律责任。
《条例》第二条对财政性资金进行了界定。《政府采购法》第二条所称财政性资金,包括纳入预算管理的资金。以财政性资金作为还款来源的借贷资金,视同财政性资金。
在政府采购法的释义中,王周欢介绍,将财政性资金解释为包括财政预算资金和预算外资金:财政预算资金是指年初预算安排的资金和预算执行中财政追加的资金;预算外资金是指政府批准的各类收费或基金等,非财政性资金主要是指事业单位和团体组织的自有收入,包括经营收入、捐助收入、不用财政性资金偿还的借款等。
《条例》将财政性资金明确为"纳入预算管理的资金",通过"预算管理"来界定财政性资金。政府采购预算是部门预算中的组成部分,因此,政府采购的管理范畴应当与预算的管理范畴相一致、相衔接。预算管理的具体范围则由《预算法》和《预算法实施条例》等相关法律法规进行规定。
《预算法》第五条规定,预算包括一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算、社会保险基金预算。
在政府采购管理中,对使用纳入部门预算管理的资金,无论其资金来源,包括部分事业收入、经营性收入和其他收入等"自有收入",都应当纳入政府采购管理范畴。
王周欢强调,在预算单位所有收支全部纳入部门预算管理的情况下,《条例》对"财政性资金"的解释与政府采购法立法时的解释相比,实际上淡化了对资金来源的要求,即,只要是预算单位进行的采购活动,都应依法纳入政府采购范围,如此即便于操作和管理,也有利于进一步扩大政府采购适用范围和规模。
实行政府采购制度的国家,尤其是发达国家,市场发育程度高,政府职能和事权清晰,政府行为和市场行为界定严格,财政资金供给范围与政府职能和事权对应紧密,只对采购主体作出规定也就相当于对资金作了规定,不需要再强调资金来源。
以财政性资金作为还款来源的借贷资金,最终为预算支出,实质上相当于使用财政性资金,也应当纳入政府采购适用范围。因此,《条例》规定以财政性资金作为还款来源的借贷资金视同为财政性资金,在采购时应当按照《政府采购法》及《条例》的规定进行采购。
《条例》第二条第四款对服务作了明确的界定。《政府采购法》第二条所称服务,包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。
《条例》按照服务的直接对象的不同,将服务分为政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务,进一步明确了向社会购买公共服务属于政府采购范围,并在制定采购需求、履约验收等方面对采购公共服务作出了专门规定。
《财政部关于推进和完善服务项目政府采购有关问题的通知》(财库〔2019〕37号)按照受益对象将服务项目分为三类:第一类为保障政府部门自身正常运转需要向社会购买的服务。第二类为政府部门为履行宏观调控、市场监管等职能需要向社会购买的服务。第三类为增加国民福利、受益对象特定,政府向社会公众提供的公共服务。包括:以物为对象的公共服务和以人为对象的公共服务。
王周欢认为,第一、二类服务项目是政府自身需要的服务,第三类服务项目属于政府向社会公众提供的公共服务。
《条例》第三条对集中采购目录作了明确界定。
王周欢说道,集中采购目录包括集中采购机构采购项目和部门集中采购项目。
技术、服务等标准统一,采购人普遍使用的项目,列为集中采购机构采购项目;采购人本部门、本系统基于业务需要有特殊要求,可以统一采购的项目,列为部门集中采购项目。
集中采购目录相应按照组织主体将集中采购机构的采购范围和部门集中采购的范围分开编列,分为集中采购机构项目目录和部门集中采购项目目录。
中央本级目前有部门集中采购项目的中央单位有外交部、公安部、民政部、水利部、人口计生委、人民银行、海关总署、税务总局、质检总局、广电总局、体育总局、地震局、气象局、海洋局、测绘地信局、高法院等16个部门。
集中采购机构采购项目,即《政府采购法》第十八条第二款所称属于通用的政府采购项目。《条例》细化了政府采购法对"通用项目"的规定,明确为"技术、服务等标准统一,采购人普遍使用的项目",主要是跨部门的通用商品及日常服务项目等,不具备批量的特殊项目则不宜列入集中采购机构采购项目。
实践中,有些地方将非通用的项目也列入了集中采购机构采购项目,又大量采取协议供货的方式采购非通用项目,导致集中采购受到"质次价高"、"效率低"的诟病,失去了集中采购的优势和特点。
王周欢补充道,《条例》实施后,各省级财政部门应当严格按照《条例》的要求,合理科学确定集中采购机构采购项目,充分发挥集中采购优势和作用。
部门集中采购项目,即政府采购法第十八条第二款所称属于本部门、本系统有特殊要求的项目,《条例》细化为"采购人本部门、本系统基于业务需要有特殊要求,可以统一采购的项目"。
此类采购项目由于业务需要有特殊要求,通用性低于集中采购机构采购项目,但在本部门、本系统内又有一定的通用性,可以统一采购,形成规模效益、降低成本、统一配置标准。
《条例》第四条规定,政府采购法所称集中采购,是指采购人将列入集中采购目录的项目委托集中采购机构代理采购或者进行部门集中采购的行为;所称分散采购,是指采购人将采购限额标准以上的未列入集中采购目录的项目自行采购或者委托采购代理机构采购的行为。
王周欢指出了政府采购范围包含的两个层次,即集中采购目录以内,采购限额标准以上。集中采购目录以内的项目,都属于集中采购;而集中采购目录以外,采购限额标准上的项目,则属于分散采购。
分散采购也是政府采购,也需要遵循政府采购法规定的方式和程序。2019年全国采购规模中,集中采购规模占65.6%,部门集中采购占20.4%,分散采购占14%。
集中采购目录中的集中采购机构采购项目,采购人应当委托集中采购机构代理采购。
集中采购目录中的部门集中采购项目,相关部门设立有专门的部门集中采购机构的,应当由部门集中采购机构采购;未设立部门集中采购机构的,应当由部门组织集中采购,或者委托采购代理机构集中采购。
《条例》第七条规定了工程采购项目的法律适用和工程的定义。
采用非招标方式的,根据本条例的规定,应适用《政府采购法》及本条例的规定,可以采用竞争性谈判、单一来源采购。
前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
本《条例》定义与《招标投标法实施条例》第二条第二款规定保持一致。
王周欢解释说,本条在政府采购法的基础上缩小了"工程"的范围,规定只有与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建相关的装修、拆除、修缮等才属于工程,建筑物和构筑物单独的装修、拆除、修缮等不再认定为工程。
据此,政府采购建筑物和构筑物装修、拆除、修缮不再属于"政府采购工程",即使采用招标方式,也可以不适用招标投标法;只有采用招标方式采购与建筑物和构筑物新建、改建、扩建相关的装修、拆除、修缮等,才属于"政府采购工程",应当适用《招标投标法》及其实施条例。
政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,应当执行政府采购政策。
本条规定与《招标投标法实施条例》第四条第三款保持一致。
根据《政府采购法》第二条关于政府采购的定义,政府采购工程以及与工程有关的货物和服务,属于政府采购,因此应当遵守《政府采购法》第九条的规定,执行政府采购政策。
王周欢强调,虽然《政府采购法》规定政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法,但该规定只是政府采购法与招标投标法在政府采购工程适用法律上所做的衔接性规定,与政府采购工程以及与工程建设有关的货物和服务属于政府采购并不矛盾。
《条例》第八条规定了政府采购信息发布媒体。政府采购项目信息应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。采购项目预算金额达到国务院财政部门规定标准的,政府采购项目信息应当在国务院财政部门指定的媒体上发布。
土地管理法实施条例解读篇十五
旨在贯彻实施《劳动合同法》的配套法规《劳动合同法实施条例》(以下简称《条例》)9月18日正式公布施行,劳动合同法事实条例。
新《条例》对于《劳动合同法》中模糊的诸如事实劳动关系该怎么解除、劳动者不愿签劳动合同等问题都给出答案,这些成为了这一条例的亮点。
试用期工资标准怎么确定?经济补偿金和赔偿金怎么给?记者了解到,虽然新条例已经实施了近二十天,但许多读者包括许多新市民还对这部条例的相关规定缺乏了解,为此本报《法治周刊》特搜集了一些具有代表性的案例,通过律师以案析法的形式,对出现的一些容易混淆的“盲点”问题进行剖析。
工程完工农民工可获补偿金。
案例:市民李先生已经从事了十几年的建筑工作,多年来,他每次完成一个工程项目,领到的都是工程期内工资。近日,李先生听说劳动合同法新的实施条例中,增加了对他这一性质工作的增加经济补偿的规定。到底有没有这样的规定?经济补偿的支付标准是什么?李先生向本报《法治周刊》提出了询问。
解读:用人单位与劳动者可以签订以一定的工作任务为期限的劳动合同,如劳动密集型企业以一定的订单任务为期限,建筑单位以施工进度为期限。《实施条例》中明确,以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的,用人单位应当依照劳动合同法的相关规定向劳动者支付经济补偿。
山东柏瑞律师事务所的刘晓光律师表示,这对于在工地上干活的农民工无疑是一个重大利好的消息,也就是说,他们在完成建筑任务之后,施工单位不仅需要支付他们的工资,还要额外支付给他们一定的经济补偿金,如果他们在工地上工作一年时间,那么需要支付一个月的工资作为补偿金,如果工作六个月以内,则可以多拿半个月的工资,合同范本《劳动合同法事实条例》。
补偿工资应是“全部工资”
案例:青岛某公司员工田某每月的工资总数是3000元,基本工资为1500元。因业务调整,公司将田某辞退,并按照1500元的标准给予了经济补偿。因不满意补偿标准,李某与公司一直僵持不下,最后告至劳动仲裁部门。
解读:经济补偿月工资如何算,以前往往成了用人单位与员工的纠纷焦点。对此《条例》第二十七条作出规定:经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。《条例》的明确规定,避免了以后的纠纷。
山东睿泽律师事务所孙鲁文律师介绍说,经济补偿的月工资将按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的',按照实际工作的月数计算平均工资。
重签合同工龄“归零”违法。
案例:在青岛一大型商场的员工张女士投诉说,今年年初,公司通知要求和他们签合同,但合同却没有提及前几年的工龄,只是说从今年才开始。她很担心这样的合同是否将她以前的工龄“归零”;在某公司上班的杨先生反映,他原来在企业的科研部门上班,去年年底,公司将他派到下属的一家策划公司,而新单位则不承认他以前的工龄。
解读:在《劳动合同法》出台时,“华为事件”沸沸扬扬。山东睿泽律师事务所孙鲁文律师介绍说,去年年底出现了许多企业与员工重签合同,或者强行将员工派遣到新用人单位,试图将员工以往的工龄归零。对此,新《条例》第九条:《劳动合同法》第十四条第二款规定的连续工作满的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括《劳动合同法》施行前的工作年限。这规定,就使部分企业赶在突击裁员或重新订立劳动合同,将职工工龄“归零”的闹剧不再重演。
土地管理法实施条例解读篇十六
欢迎来到本站,下面是小编为大家搜集整理的新修订保密法实施条例解读,欢迎大家阅读与借鉴,希望能够给你带来帮助。
实施条例依据20xx年新修订保密法,对1990年发布实施的《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》(以下简称实施办法)作出了全面修订。主要考虑:一是适应贯彻实施保密法的需要。1990年5月25日发布的实施办法是与1988年保密法相配套的行政法规。20xx年新修订保密法确立了一系列新的制度、措施,实施办法与之已不相适应,应作相应调整补充。同时,新修订保密法规定的一些内容还比较原则,有必要作出具体细化,以利于法律的贯彻落实。二是适应经济社会发展形势的需要。随着市场经济的深入发展和信息化建设的快速推进,保密工作面临的形势更加复杂严峻,保密管理的难度日益加大,原有的一些保密管理方式失去有效性,泄密渠道增多,涉密人员、涉密会议活动、涉密载体等保密管理亟须调整规范。通过修订实施条例,进一步健全各项保密制度,有利于为依法开展保密管理,维护国家安全和利益提供更加明确的法律依据。同时,也有利于更好地处理保密与信息公开的关系,依法维护公民知情权、参与权等合法权益。三是适应保密工作依法行政的需要。通过实施条例的修订,进一步明确、细化保密行政管理职能,规范保密行政行为,以实现保密行政管理科学、公正、严格、高效。此外,近年来保密工作实践中形成的一些成熟的工作经验和有效做法,也需要通过实施条例的修订予以固化和规范。
2、实施条例主要增加了哪些内容?
实施条例共6章45条,依照保密法规定,对1990年实施办法作出全面修改完善,在加强保密管理方面作出新规定、提出新要求。主要是:在总则方面,规定了保密工作责任制、保密工作装备和经费保障,明确了保密行政管理部门和机关、单位开展保密宣传教育的职责和义务;在定密制度方面,明确了保密事项范围的法律地位,细化了定密工作内容和流程,规定了定密责任人及其具体职责,细化了定密授权制度,对自行解密和审核解密作出进一步规定;在保密制度方面,细化了国家秘密载体保密管理制度,规定了涉密信息系统分级保护、投入使用审查、运行使用管理,明确了从事涉密业务的企业事业单位应当具备的基本条件,对涉密人员管理立法作出授权性规定,对涉密采购、涉密会议活动提出明确保密管理措施;在监督管理方面,确立了保密工作情况报告制度,细化了保密检查内容,规范了保密检查程序,规定了保密检查可以采取的主要措施,明确了保密行政管理部门对泄密案件的调查职责,对保密行政管理部门及其工作人员依法履职提出了明确要求;在法律责任方面,对机关、单位隐瞒不报泄密事件和妨碍检查,企业事业单位违规从事涉密业务、保密行政管理部门违规责任等作出了明确规定。
3、实施条例对保密与信息公开的关系作出了哪些规定?
国家秘密保护和信息公开是一个问题的两个方面。实践中,既要防止有的地方和部门以涉及国家秘密为由拒绝公开应当公开的政府信息,侵犯公民合法权益,也要防止该定不定、该保不保,故意或过失泄露国家秘密导致国家安全和利益受损。为更好地处理保密与信息公开的关系,既确保国家秘密安全,又便利信息资源合理利用,实施条例从以下几个方面,对保密与信息公开的关系作出规范:一是在保密法关于“法律、行政法规规定公开的事项,应当依法公开”的基础上,与政府信息公开条例相衔接,强调机关、单位不得将依法应当公开的事项确定为国家秘密,不得将涉及国家秘密的信息公开。二是严格限定国家秘密范围,规定国家秘密具体范围的制定修订应当充分论证,听取有关机关、单位和相关领域专家的意见,明确国家秘密事项的具体名称、密级和保密期限,科学、合理界定国家秘密。同时,强调机关、单位定密应当依据保密事项范围进行,防止没有依据乱定密。三是严格定密责任,进一步细化保密法规定的定密责任人制度,规范定密解密流程,强化对定密工作的监督管理,要求保密行政管理部门和上级机关、单位及时纠正少数机关、单位存在的定密过多、密级偏高、只定不解或者应定不定、高密低定、管密不严等问题,既确保应当公开的政府信息充分公开,也确保国家秘密安全。
国家秘密及其密级的具体范围简称保密事项范围。它是对保密法规定的国家秘密基本范围的具体化,是机关、单位确定、变更和解除国家秘密的具体标准和直接依据。
近年来,国家保密局会同中央有关机关制定、修订了一批保密事项范围,目前已汇编成册,将适时在有关范围内发放。实践中,保密事项范围从形式上包括国家秘密及其密级具体范围和国家秘密事项目录两部分组成。其中,国家秘密事项目录一般以表格形式详细规定了国家秘密事项的名称、密级、保密期限和知悉范围。实施条例总结提炼了这一成功经验和做法,对保密事项范围基本内容和形式作出统一规定,体现了保密事项范围的规范性要求,为机关、单位准确定密提供了可直接对照的依据。
保密事项范围的制定有一套严密的程序,纳入保密事项范围的内容都是根据保密法确定的原则和经济社会发展、国家安全需求严格确定的;同时保密事项范围也不是一成不变的,必须根据客观条件的变化及时作出调整。实施条例明确要求,制定、修订保密事项范围应当充分论证,听取有关机关、单位和相关领域专家的意见。中央有关机关应当定期对保密事项范围进行审核,对于因形势、情况发生变化,或者原有保密事项范围不能适应工作需要的,应当及时提出修订、补充建议。
实行定密责任人制度是我国定密工作的一项重大改革,对于强化定密责任意识,克服定密随意性,解决长期以来定密主体宽泛、责任不明确、程序不规范等问题,确保定密准确、及时,具有十分重要的意义。实施条例在保密法规定基础上,对定密责任人职责、专门从事定密工作人员的履职要求作出进一步规定。一是厘清了定密责任人范围。规定机关、单位负责人为本机关、本单位的定密责任人,根据工作需要,可以指定其他人员为定密责任人,这就从法律制度层面限制了少数机关、单位定密主体过多过滥的情况发生。二是明确了定密责任人的具体职责。规定定密责任人具体负责审核批准本机关、本单位产生的国家秘密的密级、保密期限和知悉范围;对本机关、本单位产生的尚在保密期限内的国家秘密进行审核,作出是否变更或者解除的决定;对是否属于国家秘密和属于何种密级不明确的事项先行拟定密级,并按照规定的程序报保密行政管理部门确定。三是明确了有关定密责任人的履职条件。规定专门负责定密的工作人员要接受定密培训,明确自身职责,熟悉保密法律法规和相关保密事项范围,掌握定密程序和方法。
实施条例严格遵循保密法上收定密权限、严格定密授权的规定精神,进一步细化了授权制度、规范了授权行为,为有关机关慎重节制地开展定密授权工作提供了明确的法律依据。一是明确了定密授权主体,只有依法享有定密权的中央国家机关、省级机关以及设区的市、自治州级机关可以作出定密授权;二是规定了授权方式,授权机关可以根据工作需要主动授权或者依申请作出授权;三是限定了授权权限,授权机关应当在国家保密行政管理部门规定的定密权限、授权范围内作出定密授权;四是规范了授权形式,定密授权应当以书面形式作出;五是明确了授权监督,授权机关应当对被授权机关、单位履行定密授权的情况进行监督,同时,授权机关还应当通过定密授权备案,接受保密行政管理部门的监督。
定密是保密工作的源头和基础。近年来,机关、单位定密工作科学化、规范化水平有较大提高,但定密不准、不规范的问题仍然存在。为进一步加强定密管理,规范定密行为,实施条例作出了较为详细的规定。
一是明确了定密程序的启动时间,规定机关、单位应当在国家秘密产生的同时,由承办人依据有关保密事项范围进行定密。
二是规定了定密的三个基本要素,机关、单位定密应当明确密级、保密期限和知悉范围,同时,还明确了保密期限的计算时间,强调对知悉机密级以上国家秘密的人员,应当作出书面记录等。
三是规范了国家秘密标志,国家秘密载体以及属于国家秘密的设备、产品的明显部位应当标注国家秘密标志,国家秘密标志应当标注密级和保密期限。
四是规定了定密不当纠正程序。要求机关、单位或者上级机关、单位发现定密不当的,及时纠正。此外,还细化了不明确、有争议事项的确定流程。
8、实施条例对保密行政管理部门依法履行监督管理职能作出了新的规定,具体是什么?
监督管理是保密依法行政的重要内容,也是维护国家秘密安全的重要手段。实施条例在保密法规定的基础上,进一步明确、细化了保密监督管理职能,规范了具体监督管理行为。
一是细化了保密检查的内容和程序。对保密行政管理部门可以依法进行保密检查的12种情况进行了列举,如对机关、单位保密工作责任制落实情况、保密制度建设情况、保密宣传教育培训情况等保密工作进行检查。规定了保密检查可以采取的主要措施,如查阅材料、询问人员,对有关设施、设备、文件资料等先行登记保存,进行保密技术检测等。
二是明确了泄密案件调查的程序和权限。规定保密行政管理部门对有关涉嫌泄露国家秘密的线索和案件,应当依法及时调查或者组织、督促有关机关、单位调查处理,并可以向有关机关、单位提出处理建议。明确保密行政管理部门可以收缴非法获取、持有的国家秘密载体,并对收缴程序、有关部门协助配合等提出要求。
三是规定了有关工作时限。要求机关、单位发现国家秘密已经泄露或者可能泄露的,在24小时内向同级保密行政管理部门和上级主管部门报告。地方各级保密行政管理部门接到泄密报告的,在24小时内逐级报至国家保密行政管理部门。规定保密行政管理部门的密级鉴定结论应当自受理之日起30日内作出,不能按期出具鉴定结论的,经保密行政管理部门负责人批准,可以延长30日等。
四是提出了履职要求。规定保密行政管理部门及其工作人员应当按照法定的职权和程序开展保密审查、保密检查和泄露国家秘密案件查处工作,做到科学、公正、严格、高效,不得利用职权谋取利益。
9、实施条例对进一步落实保密工作责任制方面有什么新的规定?
保密工作责任制是做好保密工作的重要制度保障,也是我国保密管理体制的一大鲜明特征。保密法对机关、单位实行保密工作责任制提出了原则性要求。为加强保密工作组织领导,明确相关人员保密工作职责,确保保密工作落到实处,实施条例对保密工作责任制内容进行了细化:一是规定领导干部保密工作责任制,明确机关、单位负责人,即机关、单位党政主要负责同志对本机关、本单位的保密工作负责,要担负起全面领导责任。二是规定工作人员岗位责任制,明确工作人员对本岗位的保密工作负责。岗位责任制是确保保密工作落到实处的重要保证。无论是在涉密岗位工作的人员还是在非涉密岗位工作的人员,都有义务保守工作中知悉的国家秘密,严格按照保密法律法规和机关、单位保密要求,确保国家秘密安全。三是规定机关、单位应当根据保密工作需要,设立保密工作机构或者指定人员专门负责保密工作。这既是机关、单位保密工作责任制的具体要求,也是机关、单位落实保密工作责任制的有效保障。四是规定保密工作责任制履行情况纳入年度考评和考核内容。通过考评和考核,可以有效推动保密责任和工作要求的落实,加大对保密工作突出业绩的奖励力度和对违反保密工作责任制行为的责任追究力度。
10、实施条例对涉密信息系统保密管理提出了哪些新的要求?
针对当前涉密信息系统保密管理风险大、隐患多的严峻形势,实施条例对涉密信息系统分级保护、投入使用和运行管理等方面作出详细规定。
一是分级保护制度。规定涉密信息系统按照涉密程度分为绝密级、机密级、秘密级;应当根据涉密信息系统存储、处理信息的最高密级确定系统的密级,按照分级保护要求采取相应的安全保密防护措施。
二是投入使用审查制度。规定涉密信息系统应当由国家保密行政管理部门设立或者授权的保密测评机构进行检测评估,并经设区的市、自治州级以上保密行政管理部门审查合格后,方可投入使用。针对公安、国家安全机关的特殊需求,实施条例规定其涉密信息系统投入使用的管理办法,由国家保密行政管理部门会同国务院公安、国家安全部门另行规定。
三是运行使用管理制度。规定机关、单位指定专门机构或者人员负责运行维护、安全保密管理和安全审计,定期开展安全保密检查和风险评估;涉密信息系统的密级、主要业务应用、使用范围和使用环境等发生变化或者涉密信息系统不再使用的,应当按照国家保密规定及时向保密行政管理部门报告,并采取相应措施。
土地管理法实施条例解读篇十七
(2002年8月3日中华人民共和国国务院令第358号公布2014年4月29日中华人民共和国国务院令第651号修订)。
第一条根据《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法),制定本条例。
第二条本条例有关商品商标的规定,适用于服务商标。
第三条商标持有人依照商标法第十三条规定请求驰名商标保护的,应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。商标局、商标评审委员会应当依照商标法第十四条的规定,根据审查、处理案件的需要以及当事人提交的证据材料,对其商标驰名情况作出认定。
第四条商标法第十六条规定的地理标志,可以依照商标法和本条例的规定,作为证明商标或者集体商标申请注册。
以地理标志作为证明商标注册的,其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标,控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的,其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织,可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织,该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员;不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的,也可以正当使用该地理标志,该团体、协会或者其他组织无权禁止。
第五条当事人委托商标代理机构申请商标注册或者办理其他商标事宜,应当提交代理委托书。代理委托书应当载明代理内容及权限;外国人或者外国企业的代理委托书还应当载明委托人的国籍。
外国人或者外国企业的代理委托书及与其有关的证明文件的公证、认证手续,按照对等原则办理。
申请商标注册或者转让商标,商标注册申请人或者商标转让受让人为外国人或者外国企业的,应当在申请书中指定中国境内接收人负责接收商标局、商标评审委员会后继商标业务的法律文件。商标局、商标评审委员会后继商标业务的法律文件向中国境内接收人送达。
商标法第十八条所称外国人或者外国企业,是指在中国没有经常居所或者营业所的外国人或者外国企业。
第六条申请商标注册或者办理其他商标事宜,应当使用中文。
依照商标法和本条例规定提交的各种证件、证明文件和证据材料是外文的,应当附送中文译文;未附送的,视为未提交该证件、证明文件或者证据材料。
第七条商标局、商标评审委员会工作人员有下列情形之一的,应当回避,当事人或者利害关系人可以要求其回避:
(一)是当事人或者当事人、代理人的近亲属的;
(二)与当事人、代理人有其他关系,可能影响公正的;
(三)与申请商标注册或者办理其他商标事宜有利害关系的。
第八条以商标法第二十二条规定的数据电文方式提交商标注册申请等有关文件,应当按照商标局或者商标评审委员会的规定通过互联网提交。
第九条除本条例第十八条规定的情形外,当事人向商标局或者商标评审委员会提交文件或者材料的日期,直接递交的,以递交日为准;邮寄的,以寄出的邮戳日为准;邮戳日不清晰或者没有邮戳的,以商标局或者商标评审委员会实际收到日为准,但是当事人能够提出实际邮戳日证据的除外。通过邮政企业以外的快递企业递交的,以快递企业收寄日为准;收寄日不明确的,以商标局或者商标评审委员会实际收到日为准,但是当事人能够提出实际收寄日证据的除外。以数据电文方式提交的,以进入商标局或者商标评审委员会电子系统的日期为准。
当事人向商标局或者商标评审委员会邮寄文件,应当使用给据邮件。
当事人向商标局或者商标评审委员会提交文件,以书面方式提交的,以商标局或者商标评审委员会所存档案记录为准;以数据电文方式提交的,以商标局或者商标评审委员会数据库记录为准,但是当事人确有证据证明商标局或者商标评审委员会档案、数据库记录有错误的除外。
第十条商标局或者商标评审委员会的各种文件,可以通过邮寄、直接递交、数据电文或者其他方式送达当事人;以数据电文方式送达当事人的,应当经当事人同意。当事人委托商标代理机构的,文件送达商标代理机构视为送达当事人。
商标局或者商标评审委员会向当事人送达各种文件的日期,邮寄的,以当事人收到的邮戳日为准;邮戳日不清晰或者没有邮戳的,自文件发出之日起满15日视为送达当事人,但是当事人能够证明实际收到日的除外;直接递交的,以递交日为准;以数据电文方式送达的,自文件发出之日起满15日视为送达当事人,但是当事人能够证明文件进入其电子系统日期的除外。文件通过上述方式无法送达的,可以通过公告方式送达,自公告发布之日起满30日,该文件视为送达当事人。
第十一条下列期间不计入商标审查、审理期限:
(一)商标局、商标评审委员会文件公告送达的期间;
(二)当事人需要补充证据或者补正文件的期间以及因当事人更换需要重新答辩的期间;
(三)同日申请提交使用证据及协商、抽签需要的期间;
(四)需要等待优先权确定的期间;
(五)审查、审理过程中,依案件申请人的请求等待在先权利案件审理结果的期间。
第十二条除本条第二款规定的情形外,商标法和本条例规定的各种期限开始的当日不计算在期限内。期限以年或者月计算的,以期限最后一月的相应日为期限届满日;该月无相应日的,以该月最后一日为期限届满日;期限届满日是节假日的,以节假日后的第一个工作日为期限届满日。
商标法第三十九条、第四十条规定的注册商标有效期从法定日开始起算,期限最后一月相应日的前一日为期限届满日,该月无相应日的,以该月最后一日为期限届满日。
第十三条申请商标注册,应当按照公布的商品和服务分类表填报。每一件商标注册申请应当向商标局提交《商标注册申请书》1份、商标图样1份;以颜色组合或者着色图样申请商标注册的,应当提交着色图样,并提交黑白稿1份;不指定颜色的,应当提交黑白图样。
商标图样应当清晰,便于粘贴,用光洁耐用的纸张印制或者用照片代替,长和宽应当不大于10厘米,不小于5厘米。
以三维标志申请商标注册的,应当在申请书中予以声明,说明商标的使用方式,并提交能够确定三维形状的图样,提交的商标图样应当至少包含三面视图。
以颜色组合申请商标注册的,应当在申请书中予以声明,说明商标的使用方式。
以声音标志申请商标注册的,应当在申请书中予以声明,提交符合要求的声音样本,对申请注册的声音商标进行描述,说明商标的使用方式。对声音商标进行描述,应当以五线谱或者简谱对申请用作商标的声音加以描述并附加文字说明;无法以五线谱或者简谱描述的,应当以文字加以描述;商标描述与声音样本应当一致。
申请注册集体商标、证明商标的,应当在申请书中予以声明,并提交主体资格证明文件和使用管理规则。
商标为外文或者包含外文的,应当说明含义。
第十四条申请商标注册的,申请人应当提交其身份证明文件。商标注册申请人的名义与所提交的证明文件应当一致。
前款关于申请人提交其身份证明文件的规定适用于向商标局提出的办理变更、转让、续展、异议、撤销等其他商标事宜。
第十五条商品或者服务项目名称应当按照商品和服务分类表中的类别号、名称填写;商品或者服务项目名称未列入商品和服务分类表的,应当附送对该商品或者服务的说明。
商标注册申请等有关文件以纸质方式提出的,应当打字或者印刷。
本条第二款规定适用于办理其他商标事宜。
第十六条共同申请注册同一商标或者办理其他共有商标事宜的,应当在申请书中指定一个代表人;没有指定代表人的,以申请书中顺序排列的第一人为代表人。
商标局和商标评审委员会的文件应当送达代表人。
第十七条申请人变更其名义、地址、代理人、文件接收人或者删减指定的商品的,应当向商标局办理变更手续。
申请人转让其商标注册申请的,应当向商标局办理转让手续。
第十八条商标注册的申请日期以商标局收到申请文件的日期为准。
商标注册申请手续齐备、按照规定填写申请文件并缴纳费用的,商标局予以受理并书面通知申请人;申请手续不齐备、未按照规定填写申请文件或者未缴纳费用的,商标局不予受理,书面通知申请人并说明理由。申请手续基本齐备或者申请文件基本符合规定,但是需要补正的,商标局通知申请人予以补正,限其自收到通知之日起30日内,按照指定内容补正并交回商标局。在规定期限内补正并交回商标局的,保留申请日期;期满未补正的或者不按照要求进行补正的,商标局不予受理并书面通知申请人。
本条第二款关于受理条件的规定适用于办理其他商标事宜。
第十九条两个或者两个以上的申请人,在同一种商品或者类似商品上,分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的,各申请人应当自收到商标局通知之日起30日内提交其申请注册前在先使用该商标的证据。同日使用或者均未使用的,各申请人可以自收到商标局通知之日起30日内自行协商,并将书面协议报送商标局;不愿协商或者协商不成的,商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人,驳回其他人的注册申请。商标局已经通知但申请人未参加抽签的,视为放弃申请,商标局应当书面通知未参加抽签的申请人。
第二十条依照商标法第二十五条规定要求优先权的,申请人提交的第一次提出商标注册申请文件的副本应当经受理该申请的商标主管机关证明,并注明申请日期和申请号。
第二十一条商标局对受理的商标注册申请,依照商标法及本条例的有关规定进行审查,对符合规定或者在部分指定商品上使用商标的注册申请符合规定的,予以初步审定,并予以公告;对不符合规定或者在部分指定商品上使用商标的注册申请不符合规定的,予以驳回或者驳回在部分指定商品上使用商标的注册申请,书面通知申请人并说明理由。
第二十二条商标局对一件商标注册申请在部分指定商品上予以驳回的,申请人可以将该申请中初步审定的部分申请分割成另一件申请,分割后的申请保留原申请的申请日期。
需要分割的,申请人应当自收到商标局《商标注册申请部分驳回通知书》之日起15日内,向商标局提出分割申请。
商标局收到分割申请后,应当将原申请分割为两件,对分割出来的初步审定申请生成新的申请号,并予以公告。
第二十三条依照商标法第二十九条规定,商标局认为对商标注册申请内容需要说明或者修正的,申请人应当自收到商标局通知之日起15日内作出说明或者修正。
第二十四条对商标局初步审定予以公告的商标提出异议的,异议人应当向商标局提交下列商标异议材料一式两份并标明正、副本:
(一)商标异议申请书;
(二)异议人的身份证明;
(三)以违反商标法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定为由提出异议的,异议人作为在先权利人或者利害关系人的证明。
商标异议申请书应当有明确的请求和事实依据,并附送有关证据材料。
第二十五条商标局收到商标异议申请书后,经审查,符合受理条件的,予以受理,向申请人发出受理通知书。
第二十六条商标异议申请有下列情形的,商标局不予受理,书面通知申请人并说明理由:
(一)未在法定期限内提出的;
(二)申请人主体资格、异议理由不符合商标法第三十三条规定的;
(三)无明确的异议理由、事实和法律依据的;
(四)同一异议人以相同的理由、事实和法律依据针对同一商标再次提出异议申请的。
第二十七条商标局应当将商标异议材料副本及时送交被异议人,限其自收到商标异议材料副本之日起30日内答辩。被异议人不答辩的,不影响商标局作出决定。
当事人需要在提出异议申请或者答辩后补充有关证据材料的,应当在商标异议申请书或者答辩书中声明,并自提交商标异议申请书或者答辩书之日起3个月内提交;期满未提交的,视为当事人放弃补充有关证据材料。但是,在期满后生成或者当事人有其他正当理由未能在期满前提交的证据,在期满后提交的,商标局将证据交对方当事人并质证后可以采信。
第二十八条商标法第三十五条第三款和第三十六条第一款所称不予注册决定,包括在部分指定商品上不予注册决定。
被异议商标在商标局作出准予注册决定或者不予注册决定前已经刊发注册公告的,撤销该注册公告。经审查异议不成立而准予注册的,在准予注册决定生效后重新公告。
第二十九条商标注册申请人或者商标注册人依照商标法第三十八条规定提出更正申请的,应当向商标局提交更正申请书。符合更正条件的,商标局核准后更正相关内容;不符合更正条件的,商标局不予核准,书面通知申请人并说明理由。
已经刊发初步审定公告或者注册公告的商标经更正的,刊发更正公告。
第三十条变更商标注册人名义、地址或者其他注册事项的,应当向商标局提交变更申请书。变更商标注册人名义的,还应当提交有关登记机关出具的变更证明文件。商标局核准的,发给商标注册人相应证明,并予以公告;不予核准的,应当书面通知申请人并说明理由。
变更商标注册人名义或者地址的,商标注册人应当将其全部注册商标一并变更;未一并变更的,由商标局通知其限期改正;期满未改正的,视为放弃变更申请,商标局应当书面通知申请人。
第三十一条转让注册商标的,转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书。转让注册商标申请手续应当由转让人和受让人共同办理。商标局核准转让注册商标申请的,发给受让人相应证明,并予以公告。
转让注册商标,商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标未一并转让的,由商标局通知其限期改正;期满未改正的,视为放弃转让该注册商标的申请,商标局应当书面通知申请人。
第三十二条注册商标专用权因转让以外的继承等其他事由发生移转的,接受该注册商标专用权的当事人应当凭有关证明文件或者法律文书到商标局办理注册商标专用权移转手续。
注册商标专用权移转的,注册商标专用权人在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标,应当一并移转;未一并移转的,由商标局通知其限期改正;期满未改正的,视为放弃该移转注册商标的申请,商标局应当书面通知申请人。
商标移转申请经核准的,予以公告。接受该注册商标专用权移转的当事人自公告之日起享有商标专用权。
第三十三条注册商标需要续展注册的,应当向商标局提交商标续展注册申请书。商标局核准商标注册续展申请的,发给相应证明并予以公告。
第三十四条商标法第二十一条规定的商标国际注册,是指根据《商标国际注册马德里协定》(以下简称马德里协定)、《商标国际注册马德里协定有关议定书》(以下简称马德里议定书)及《商标国际注册马德里协定及该协定有关议定书的共同实施细则》的规定办理的马德里商标国际注册。
马德里商标国际注册申请包括以中国为原属国的商标国际注册申请、指定中国的领土延伸申请及其他有关的申请。
第三十五条以中国为原属国申请商标国际注册的,应当在中国设有真实有效的营业所,或者在中国有住所,或者拥有中国国籍。
第三十六条符合本条例第三十五条规定的申请人,其商标已在商标局获得注册的,可以根据马德里协定申请办理该商标的国际注册。
符合本条例第三十五条规定的申请人,其商标已在商标局获得注册,或者已向商标局提出商标注册申请并被受理的,可以根据马德里议定书申请办理该商标的国际注册。
第三十七条以中国为原属国申请商标国际注册的,应当通过商标局向世界知识产权组织国际局(以下简称国际局)申请办理。
以中国为原属国的,与马德里协定有关的商标国际注册的后期指定、放弃、注销,应当通过商标局向国际局申请办理;与马德里协定有关的商标国际注册的转让、删减、变更、续展,可以通过商标局向国际局申请办理,也可以直接向国际局申请办理。
以中国为原属国的,与马德里议定书有关的商标国际注册的后期指定、转让、删减、放弃、注销、变更、续展,可以通过商标局向国际局申请办理,也可以直接向国际局申请办理。
第三十八条通过商标局向国际局申请商标国际注册及办理其他有关申请的,应当提交符合国际局和商标局要求的申请书和相关材料。
第三十九条商标国际注册申请指定的商品或者服务不得超出国内基础申请或者基础注册的商品或者服务的范围。
第四十条商标国际注册申请手续不齐备或者未按照规定填写申请书的,商标局不予受理,申请日不予保留。
申请手续基本齐备或者申请书基本符合规定,但需要补正的,申请人应当自收到补正通知书之日起30日内予以补正,逾期未补正的,商标局不予受理,书面通知申请人。
第四十一条通过商标局向国际局申请商标国际注册及办理其他有关申请的,应当按照规定缴纳费用。
申请人应当自收到商标局缴费通知单之日起15日内,向商标局缴纳费用。期满未缴纳的,商标局不受理其申请,书面通知申请人。
第四十二条商标局在马德里协定或者马德里议定书规定的驳回期限(以下简称驳回期限)内,依照商标法和本条例的有关规定对指定中国的领土延伸申请进行审查,作出决定,并通知国际局。商标局在驳回期限内未发出驳回或者部分驳回通知的,该领土延伸申请视为核准。
第四十三条指定中国的领土延伸申请人,要求将三维标志、颜色组合、声音标志作为商标保护或者要求保护集体商标、证明商标的,自该商标在国际局国际注册簿登记之日起3个月内,应当通过依法设立的商标代理机构,向商标局提交本条例第十三条规定的相关材料。未在上述期限内提交相关材料的,商标局驳回该领土延伸申请。
第四十四条世界知识产权组织对商标国际注册有关事项进行公告,商标局不再另行公告。
第四十五条对指定中国的领土延伸申请,自世界知识产权组织《国际商标公告》出版的次月1日起3个月内,符合商标法第三十三条规定条件的异议人可以向商标局提出异议申请。
商标局在驳回期限内将异议申请的有关情况以驳回决定的形式通知国际局。
被异议人可以自收到国际局转发的驳回通知书之日起30日内进行答辩,答辩书及相关证据材料应当通过依法设立的商标代理机构向商标局提交。
第四十六条在中国获得保护的国际注册商标,有效期自国际注册日或者后期指定日起算。在有效期届满前,注册人可以向国际局申请续展,在有效期内未申请续展的,可以给予6个月的宽展期。商标局收到国际局的续展通知后,依法进行审查。国际局通知未续展的,注销该国际注册商标。
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第四十七条指定中国的领土延伸申请办理转让的,受让人应当在缔约方境内有真实有效的营业所,或者在缔约方境内有住所,或者是缔约方国民。
转让人未将其在相同或者类似商品或者服务上的相同或者近似商标一并转让的,商标局通知注册人自发出通知之日起3个月内改正;期满未改正或者转让容易引起混淆或者有其他不良影响的,商标局作出该转让在中国无效的决定,并向国际局作出声明。
第四十八条指定中国的领土延伸申请办理删减,删减后的商品或者服务不符合中国有关商品或者服务分类要求或者超出原指定商品或者服务范围的,商标局作出该删减在中国无效的决定,并向国际局作出声明。
第四十九条依照商标法第四十九条第二款规定申请撤销国际注册商标,应当自该商标国际注册申请的驳回期限届满之日起满3年后向商标局提出申请;驳回期限届满时仍处在驳回复审或者异议相关程序的,应当自商标局或者商标评审委员会作出的准予注册决定生效之日起满3年后向商标局提出申请。
依照商标法第四十四条第一款规定申请宣告国际注册商标无效的,应当自该商标国际注册申请的驳回期限届满后向商标评审委员会提出申请;驳回期限届满时仍处在驳回复审或者异议相关程序的,应当自商标局或者商标评审委员会作出的准予注册决定生效后向商标评审委员会提出申请。
依照商标法第四十五条第一款规定申请宣告国际注册商标无效的,应当自该商标国际注册申请的驳回期限届满之日起5年内向商标评审委员会提出申请;驳回期限届满时仍处在驳回复审或者异议相关程序的,应当自商标https:///局或者商标评审委员会作出的准予注册决定生效之日起5年内向商标评审委员会提出申请。对恶意注册的,驰名商标所有人不受5年的时间限制。
第五十条商标法和本条例下列条款的规定不适用于办理商标国际注册相关事宜:
(一)商标法第二十八条、第三十五条第一款关于审查和审理期限的规定;
(二)本条例第二十二条、第三十条第二款;
(三)商标法第四十二条及本条例第三十一条关于商标转让由转让人和受让人共同申请并办理手续的规定。
第五十一条商标评审是指商标评审委员会依照商标法第三十四条、第三十五条、第四十四条、第四十五条、第五十四条的规定审理有关商标争议事宜。当事人向商标评审委员会提出商标评审申请,应当有明确的请求、事实、理由和法律依据,并提供相应证据。
商标评审委员会根据事实,依法进行评审。
第五十二条商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件,应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及评审时的事实状态进行审理。
商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件,发现申请注册的商标有违反商标法第十条、第十一条、第十二条和第十六条第一款规定情形,商标局并未依据上述条款作出驳回决定的,可以依据上述条款作出驳回申请的复审决定。商标评审委员会作出复审决定前应当听取申请人的意见。
第五十三条商标评审委员会审理不服商标局不予注册决定的复审案件,应当针对商标局的不予注册决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及原异议人提出的意见进行审理。
商标评审委员会审理不服商标局不予注册决定的复审案件,应当通知原异议人参加并提出意见。原异议人的意见对案件审理结果有实质影响的,可以作为评审的依据;原异议人不参加或者不提出意见的,不影响案件的审理。
第五十四条商标评审委员会审理依照商标法第四十四条、第四十五条规定请求宣告注册商标无效的案件,应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。
第五十五条商标评审委员会审理不服商标局依照商标法第四十四条第一款规定作出宣告注册商标无效决定的复审案件,应当针对商标局的决定和申请人申请复审的事实、理由及请求进行审理。
第五十六条商标评审委员会审理不服商标局依照商标法第四十九条规定作出撤销或者维持注册商标决定的复审案件,应当针对商标局作出撤销或者维持注册商标决定和当事人申请复审时所依据的事实、理由及请求进行审理。
第五十七条申请商标评审,应当向商标评审委员会提交申请书,并按照对方当事人的数量提交相应份数的副本;基于商标局的决定书申请复审的,还应当同时附送商标局的决定书副本。
商标评审委员会收到申请书后,经审查,符合受理条件的,予以受理;不符合受理条件的,不予受理,书面通知申请人并说明理由;需要补正的,通知申请人自收到通知之日起30日内补正。经补正仍不符合规定的,商标评审委员会不予受理,书面通知申请人并说明理由;期满未补正的,视为撤回申请,商标评审委员会应当书面通知申请人。
商标评审委员会受理商标评审申请后,发现不符合受理条件的,予以驳回,书面通知申请人并说明理由。
第五十八条商标评审委员会受理商标评审申请后应当及时将申请书副本送交对方当事人,限其自收到申请书副本之日起30日内答辩;期满未答辩的,不影响商标评审委员会的评审。
第五十九条当事人需要在提出评审申请或者答辩后补充有关证据材料的,应当在申请书或者答辩书中声明,并自提交申请书或者答辩书之日起3个月内提交;期满未提交的,视为放弃补充有关证据材料。但是,在期满后生成或者当事人有其他正当理由未能在期满前提交的证据,在期满后提交的,商标评审委员会将证据交对方当事人并质证后可以采信。
第六十条商标评审委员会根据当事人的请求或者实际需要,可以决定对评审申请进行口头审理。
商标评审委员会决定对评审申请进行口头审理的,应当在口头审理15日前书面通知当事人,告知口头审理的日期、地点和评审人员。当事人应当在通知书指定的期限内作出答复。
申请人不答复也不参加口头审理的,其评审申请视为撤回,商标评审委员会应当书面通知申请人;被申请人不答复也不参加口头审理的,商标评审委员会可以缺席评审。
第六十一条申请人在商标评审委员会作出决定、裁定前,可以书面向商标评审委员会要求撤回申请并说明理由,商标评审委员会认为可以撤回的,评审程序终止。
第六十二条申请人撤回商标评审申请的,不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的,任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。但是,经不予注册复审程序予以核准注册后向商标评审委员会提起宣告注册商标无效的除外。
第六十三条使用注册商标,可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明“注册商标”或者注册标记。
注册标记包括和?。使用注册标记,应当标注在商标的右上角或者右下角。
第六十四条《商标注册证》遗失或者破损的,应当向商标局提交补发《商标注册证》申请书。《商标注册证》遗失的,应当在《商标公告》上刊登遗失声明。破损的《商标注册证》,应当在提交补发申请时交回商标局。
商标注册人需要商标局补发商标变更、转让、续展证明,出具商标注册证明,或者商标申请人需要商标局出具优先权证明文件的,应当向商标局提交相应申请书。符合要求的,商标局发给相应证明;不符合要求的,商标局不予办理,通知申请人并告知理由。
伪造或者变造《商标注册证》或者其他商标证明文件的,依照刑法关于伪造、变造国家机关证件罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任。
第六十五条有商标法第四十九条规定的注册商标成为其核定使用的商品通用名称情形的,任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标,提交申请时应当附送证据材料。商标局受理后应当通知商标注册人,限其自收到通知之日起2个月内答辩;期满未答辩的,不影响商标局作出决定。
第六十六条有商标法第四十九条规定的注册商标无正当理由连续3年不使用情形的,任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标,提交申请时应当说明有关情况。商标局受理后应当通知商标注册人,限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由;期满未提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的,由商标局撤销其注册商标。
前款所称使用的证据材料,包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。
以无正当理由连续3年不使用为由申请撤销注册商标的,应当自该注册商标注册公告之日起满3年后提出申请。
第六十七条下列情形属于商标法第四十九条规定的正当理由:
(一)不可抗力;
(二)政府政策性限制;
(三)破产清算;
(四)其他不可归责于商标注册人的正当事由。
第六十八条商标局、商标评审委员会撤销注册商标或者宣告注册商标无效,撤销或者宣告无效的理由仅及于部分指定商品的,对在该部分指定商品上使用的商标注册予以撤销或者宣告无效。
第六十九条许可他人使用其注册商标的,许可人应当在许可合同有效期内向商标局备案并报送备案材料。备案材料应当说明注册商标使用许可人、被许可人、许可期限、许可使用的商品或者服务范围等事项。
第七十条以注册商标专用权出质的,出质人与质权人应当签订书面质权合同,并共同向商标局提出质权登记申请,由商标局公告。
第七十一条违反商标法第四十三条第二款规定的,由工商行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的,责令停止销售,拒不停止销售的,处10万元以下的罚款。
第七十二条商标持有人依照商标法第十三条规定请求驰名商标保护的,可以向工商行政管理部门提出请求。经商标局依照商标法第十四条规定认定为驰名商标的,由工商行政管理部门责令停止违反商标法第十三条规定使用商标的行为,收缴、销毁违法使用的商标标识;商标标识与商品难以分离的,一并收缴、销毁。
第七十三条商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册的,应当向商标局提交商标注销申请书,并交回原《商标注册证》。
商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册,经商标局核准注销的,该注册商标专用权或者该注册商标专用权在该部分指定商品上的效力自商标局收到其注销申请之日起终止。
第七十四条注册商标被撤销或者依照本条例第七十三条的规定被注销的,原《商标注册证》作废,并予以公告;撤销该商标在部分指定商品上的注册的,或者商标注册人申请注销其商标在部分指定商品上的注册的,重新核发《商标注册证》,并予以公告。
第七十五条为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等,属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。
第七十六条在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的,属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。
第七十七条对侵犯注册商标专用权的行为,任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报。
第七十八条计算商标法第六十条规定的违法经营额,可以考虑下列因素:
(一)侵权商品的销售价格;
(二)未销售侵权商品的标价;
(三)已查清侵权商品实际销售的平均价格;
(四)被侵权商品的市场中间价格;
(五)侵权人因侵权所产生的营业收入;
(六)其他能够合理计算侵权商品价值的因素。
第七十九条下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形:
(一)有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的;
(二)有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的;
(三)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的;
(四)其他能够证明合法取得涉案商品的情形。
第八十条销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,由工商行政管理部门责令停止销售,并将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商行政管理部门。
第八十一条涉案注册商标权属正在商标局、商标评审委员会审理或者人民法院诉讼中,案件结果可能影响案件定性的,属于商标法第六十二条第三款规定的商标权属存在争议。
第八十二条在查处商标侵权案件过程中,工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。
第八十三条商标法所称商标代理,是指接受委托人的委托,以委托人的名义办理商标注册申请、商标评审或者其他商标事宜。
第八十四条商标法所称商标代理机构,包括经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构和从事商标代理业务的律师事务所。
商标代理机构从事商标局、商标评审委员会主管的商标事宜代理业务的,应当按照下列规定向商标局备案:
(二)报送商标代理机构的名称、住所、负责人、联系方式等基本信息;
(三)报送商标代理从业人员名单及联系方式。
工商行政管理部门应当建立商标代理机构信用档案。商标代理机构违反商标法或者本条例规定的,由商标局或者商标评审委员会予以公开通报,并记入其信用档案。
第八十五条商标法所称商标代理从业人员,是指在商标代理机构中从事商标代理业务的工作人员。
商标代理从业人员不得以个人名义自行接受委托。
第八十六条商标代理机构向商标局、商标评审委员会提交的有关申请文件,应当加盖该代理机构公章并由相关商标代理从业人员签字。
第八十七条商标代理机构申请注册或者受让其代理服务以外的其他商标,商标局不予受理。
第八十八条下列行为属于商标法第六十八条第一款第二项规定的以其他不正当手段扰乱商标代理市场秩序的行为:
(一)以欺诈、虚假宣传、引人误解或者商业贿赂等方式招徕业务的;
(二)隐瞒事实,提供虚假证据,或者威胁、诱导他人隐瞒事实,提供虚假证据的;
(三)在同一商标案件中接受有利益冲突的双方当事人委托的。
第八十九条商标代理机构有商标法第六十八条规定行为的,由行为人所在地或者违法行为发生地县级以上工商行政管理部门进行查处并将查处情况通报商标局。
第九十条商标局、商标评审委员会依照商标法第六十八条规定停止受理商标代理机构办理商标代理业务的,可以作出停止受理该商标代理机构商标代理业务6个月以上直至永久停止受理的决定。停止受理商标代理业务的期间届满,商标局、商标评审委员会应当恢复受理。
商标局、商标评审委员会作出停止受理或者恢复受理商标代理的决定应当在其网站予以公告。
第九十一条工商行政管理部门应当加强对商标代理行业组织的监督和指导。
第九十二条连续使用至1993年7月1日的服务商标,与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的,可以继续使用;但是,1993年7月1日后中断使用3年以上的,不得继续使用。
已连续使用至商标局首次受理新放开商品或者服务项目之日的商标,与他人在新放开商品或者服务项目相同或者类似的商品或者服务上已注册的商标相同或者近似的,可以继续使用;但是,首次受理之日后中断使用3年以上的,不得继续使用。
第九十三条商标注册用商品和服务分类表,由商标局制定并公布。
申请商标注册或者办理其他商标事宜的文件格式,由商标局、商标评审委员会制定并公布。
商标评审委员会的评审规则由国务院工商行政管理部门制定并公布。
第九十四条商标局设置《商标注册簿》,记载注册商标及有关注册事项。
第九十五条《商标注册证》及相关证明是权利人享有注册商标专用权的凭证。《商标注册证》记载的注册事项,应当与《商标注册簿》一致;记载不一致的,除有证据证明《商标注册簿》确有错误外,以《商标注册簿》为准。
第九十六条商标局发布《商标公告》,刊发商标注册及其他有关事项。
《商标公告》采用纸质或者电子形式发布。
除送达公告外,公告内容自发布之日起视为社会公众已经知道或者应当知道。
第九十七条申请商标注册或者办理其他商标事宜,应当缴纳费用。缴纳费用的项目和标准,由国务院财政部门、国务院价格主管部门分别制定。
第九十八条本条例自2014年5月1日起施行。
土地管理法实施条例解读篇十八
第二条各级人民政府必须贯彻十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的基本国策,对土地实行用途管制制度,严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量。
第三条县级以上人民政府土地行政主管部门统一负责本行政区域内土地的管理和监督工作;乡(镇)人民政府依法负责本行政区域内土地管理的有关工作。
土地行政主管部门在履行监督检查职责时,公安、行政监察、审计、税务、银行等部。
门应当依法予以配合。
第二章土地所有权和使用权。
第四条农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村民委员会或者村集体经济组织经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。乡(镇)农村集体经济组织不健全的,可由乡(镇)人民政府管理。
第五条对土地所有权、使用权及土地他项权利依法实行登记发证制度。
依法登记的土地所有权、使用权和土地他项权利受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
第六条农民集体所有的土地,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认所有权。
农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认建设用地使用权。
单位和个人依法使用的国有土地,由县级以上人民政府登记造册,核发证书,确认使用权。其中,省直机关使用的国有土地的登记发证,由省人民政府土地行政主管部门负责,具体登记发证办法由省人民政府制定。
设区的市人民政府可以对市辖区内的国有土地和农民集体所有的土地实行统一登记。
第七条依法改变土地权属和用途的,必须办理土地变更登记手续。
依法出租、抵押土地使用权,或者因出租、抵押地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权出租、抵押的,由原负责土地登记的人民政府的土地行政主管部门办理土地使用权出租、抵押登记,核发土地他项权利证明书。
第八条依法取得未确定使用权的荒山、荒地、荒滩等土地使用权进行开发的,土地使用者应当向市、县人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请,由市、县人民政府登记,核发土地使用证,确认土地使用权。
第三章土地利用总体规划。
第九条土地利用总体规划按下列规定审批:
(一)省土地利用总体规划,报国务院批准;。
(三)本条第一项、第二项规定以外的土地利用总体规划,逐级报省人民政府批准。其中,县级人民政府所在地的乡(镇)和省人民政府指定的乡(镇)以外的其他乡(镇)的土地利用总体规划,经县级人民政府审查,由省人民政府授权设区的市人民政府、地区行政公署批准,报省人民政府备案。
土地利用总体规划一经批准,必须严格执行。
第十条城市总体规划、村庄和集镇规划,应当与土地利用总体规划相衔接,城市总体规划、村庄和集镇规划中建设用地规模不得超过土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模。已经批准的城市总体规划、村庄和集镇规划,超过土地利用总体规划确定的建设用地规模的,应当进行修订;城市总体规划、村庄和集镇规划修订前,其建设用地规模应当按照土地利用总体规划确定的用地规模执行。
在城市规划区、村庄和集镇规划区内,城市和村庄、集镇建设用地应当符合城市规划、村庄和集镇规划。
第十一条各级人民政府应当加强土地利用计划管理,实行建设用地总量控制。
土地利用年度计划一经批准下达,必须严格执行。没有农用地转用计划指标或者超过农用地转用计划指标的,不得批准新增建设用地。
节约的农用地转用计划指标,经核准后,可结转下一年度继续使用;未严格执行建设占用耕地补偿制度或者没有完成土地开发整理计划指标的,核减下一年度的农用地转用计划指标。
第十二条各级人民政府应当将土地利用年度计划纳入国民经济和社会发展计划,并将执行情况列为国民经济和社会发展计划执行情况的内容,向同级人民代表大会或者其常务委员会报告。
第十三条县级以上人民政府土地行政主管部门,应当会同有关部门进行土地调查,土地等级进行评定。
土地调查结果和土地等级评定结果,应当作为划定基本农田保护区和征收土地税费等的依据。
第四章耕地保护。
第十四条非农业建设经批准占用耕地的,必须按下列规定开垦、整理与所占耕地数量和质量相当的耕地:
(三)在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围以外,能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目占用耕地的,由建设单位负责开垦。
开垦的耕地,由省人民政府组织验收;整理的耕地,由省人民政府土地行政主管部门会同农业等有关行政主管部门组织验收。
第十五条没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的,应当按本办法的规定缴纳耕地开垦费,由省人民政府土地行政主管部门组织开垦。
耕地开垦费由批准农用地转为建设用地的人民政府土地行政主管部门收取。其中,依法应当报经国务院批准的,由省土地行政主管部门收取。收取的耕地开垦费按规定缴省财政,专项用于开发整理新的耕地。
第十六条耕地开垦费按下列标准缴纳:
(一)经批准占用基本农田的,按被占用耕地前3年平均年产值的10至12倍缴纳;。
(二)经批准占用基本农田以外的耕地的,按被占用耕地前3年平均年产值的8至10倍缴纳。
耕地开垦费不得减免,建设单位应当将其作为建设用地成本列入建设项目总投资。
第十七条各级人民政府应当建立基本农田保护制度,根据上级下达的基本农田保护指标,划定本行政区域内的基本农田保护区,落实保护措施,确保土地利用总体规划确定的本行政区域内基本农田的数量不减少。
第十八条禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。
因进行农业内部结构调整需要占用基本农田以外的耕地发展林果业、挖塘养鱼的,必须向县级人民政府土地行政主管部门提出申请,报同级人民政府批准,并逐级上报省人民政府土地行政主管部门备案。
第十九条禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地,1年内不用而又可以耕种并收获的,应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种,也可由用地单位组织耕种;1年以上未动工建设的,由市、县人民政府土地行政主管部门按照该耕地前3年平均年产值的3倍收取土地闲置费。连续2年未使用的,经原批准机关批准,由市、县人民政府无偿收回用地单位的土地使用权;该幅土地原为农民集体所有的,由市、县人民政府土地行政主管部门与村民委员会或者农村集体经济组织签订土地使用合同,无偿交由村民委员会或者原农村集体经济组织恢复耕种,建设项目需要使用时,由市、县人民政府收回,并按照当季作物产值给予适当补偿。
第二十条土地开发必须在土地利用总体规划确定的土地开垦区内,按照批准的开发方案和期限进行。
禁止单位和个人在土地利用总体规划确定的禁止开垦区内从事土地开发活动。
第二十一条开发未确定使用权的荒山、荒地、荒滩等从事种植业、林业、畜牧业、
渔业生产的,必须按下列权限办理审批手续:
(一)一次性开发未确定使用权的荒山、荒地、荒滩50公顷以下的,由县级人民政。
府批准;。
(二)一次性开发50公顷以上100公顷以下的,由设区的市人民政府、地区行政公。
署批准;。
(三)一次性开发100公顷以上600公顷以下的,由省人民政府批准;。
(四)一次性开发600公顷以上的,报国务院批准。
开发成农用地的,依法享受国家规定的有关优惠政策。
第二十二条市、县、乡(镇)人民政府按照土地利用总体规划,组织村民委员会或者农村集体经济组织制定土地整理方案,并组织实施。土地整理方案应当报省人民政府土地行政主管部门备案。
土地整理新增耕地面积的百分之六十可以用作折抵建设占用耕地的补偿指标。土地整理新增耕地依法享受国家有关优惠政策。根据土地整理方案,进行旧村搬迁改造等需要占用农用地的,经县级以上人民政府批准,可以用新整理的农用地置换。
第二十三条各级人民政府应当加大对土地开发、整理、复垦的投入,耕地开垦费、土地复垦费、土地闲置费、新增建设用地土地有偿使用费等必须纳入财政预算管理,专项用于土地的开发、整理和复垦,不得挪作他用;新菜地开发建设基金、原国有建设用地土地有偿使用费、耕地占用税,应当有一定比例用于开垦新的耕地。
第五章建设用地。
第二十四条在土地利用总体规划确定的建设用地规模范围内,具体建设项目使用国有建设用地及国有未利用土地,按照下列权限办理审批手续:
(一)占用土地2公顷以下的,由市、县人民政府批准,逐级报省人民政府备案;。
(三)占用土地8公顷以上的,由省人民政府批准。
国家重点建设项目、军事设施和跨省的建设项目以及国务院规定的其他建设项目用地,需要占用土地利用总体规划确定的国有未利用土地的,报国务院批准。
在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围外单独选址的建设项目用地,应当报国务院或者省人民政府批准。
第二十五条征用土地按下列标准进行补偿:
(五)征用未利用地,土地补偿费标准为邻近一般耕地前3年平均年产值的3倍。
第二十六条征用土地的安置补助费按下列标准执行:
(二)征用林地、牧草地、苇塘、水面以及农民集体所有的建设用地,每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准为邻近一般耕地前3年平均年产值的4倍。但是,每公顷被征用土地的安置补助费最高不得超过邻近一般耕地前3年平均年产值的10倍。
第二十七条被征用土地上的附着物和青苗补偿费按下列标准执行:
(一)青苗补偿费按一季作物的产值计算;。
(三)被征用土地上的建筑物、构筑物等附着物,可按有关规定给予折价补偿,或者给予新建同等数量和质量的附着物。
对在征地期间,突击栽种的树木、青苗和抢建的建筑物、构筑物,不予补偿;在非法占用土地上建设的建筑物和其他设施,不予补偿。
第二十八条经批准使用国有农、林、牧、渔、盐场的土地,而使原使用单位受到损。
失的,应视原使用单位的投入情况,参照征用集体所有土地的同类土地补偿费的标准给予适当补偿;青苗、附着物补偿费和安置补助费,按征用集体所有土地的补偿办法和标准办理。
第二十九条征用土地的费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内,由市、县人民政府从同级财政专户中全额拨付。被征用土地的单位不得在法律、法规规定的补偿、补助费以外提出其他附加条件。
第三十条依法收回国有划拨土地使用权需要补偿的,对土地使用权人应当给予适当补偿。原使用单位需要搬迁的,建设单位应当负责搬迁。
收回有偿使用的国有土地的,应当按照合同的规定进行补偿。
第三十一条国家依法征用的土地,自批准征用下一年起,应当依照有关规定相应减免该土地所负担的农业税和农产品定购任务。
被征地单位的耕地全部被征用或者征用土地后人均耕地不足66平方米的,经省人民政府批准,原有的农业户口可以转为非农业户口。征用土地费用由县级以上人民政府与有关乡(镇)、村按照土地管理法实施条例第二十六条的规定办理。原农民集体所有的剩余土地转为国家所有,由原村民委员会或者农村集体经济组织使用或者耕种,建设项目占用该土地时,应当按征地办法和标准给予原村民委员会或者农村集体经济组织补偿。
第三十二条建设项目可行性研究论证时,应当按照本办法第二十四条规定的权限,向县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设项目用地预审申请。
县级以上人民政府土地行政主管部门在收到建设项目用地预审申请后,应当根据土地利用总体规划、土地利用年度计划、用地定额标准,对建设项目用地有关事项进行审查,按规定期限提出建设项目用地预审报告。
可行性研究报告报批时,必须附具有关人民政府土地行政主管部门依法出具的建设项目用地预审报告;未取得建设项目用地预审报告的,有关部门不得批准立项和办理建设用地报批手续。
第三十三条新增建设用地,除依法可以以划拨方式取得外,必须实行有偿使用。
原以划拨方式取得国有土地使用权的,除依法可以继续无偿使用外,均应实行有偿使用。国有土地使用权有偿使用方式包括:
(一)国有土地使用权出让;。
(二)国有土地租赁;。
(三)国有土地使用权作价出资或者入股。
第三十四条以有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位,按照国务院规定的标准和办法,缴纳土地有偿使用费和其他有关费用后,方可使用土地。
县(市)人民政府收取的新增建设用地土地有偿使用费,百分之十缴设区的市人民政府、地区行政公署,百分之二十缴省人民政府,百分之三十缴中央财政,百分之四十留当地县(市)人民政府,专项用于耕地开发。设区的市人民政府在城市规划区内收取的新增建设用地土地有偿使用费,百分之二十缴省人民政府,百分之三十缴中央财政,百分之五十留本市人民政府。
原国有建设用地土地有偿使用费全额留给有关市、县人民政府。
第三十五条以划拨方式取得的土地使用权转让时,应当向县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请,按本办法第二十四条规定的权限报经批准。准予转让的,应由受让方办理出让手续,缴纳土地使用权出让金。经批准保留划拨土地性质进行转让的,可不办理出让手续,但转让方应当按照有关规定缴纳土地收益。
以划拨方式取得的土地使用权需要抵押的,应当先进行地价评估,由县级以上人民政府土地行政主管部门核定土地使用权出让金,抵押所担保的债务不得超过扣除出让金后的土地价值。在实现抵押权时,应当从土地使用权拍卖或者转让所得的价款中缴纳相当于土地使用权出让金款额后,抵押权人方可依法受偿。
以划拨方式取得的土地使用权,需要改变土地用途进行经营性活动的,应当向县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请,报有批准权的人民政府批准。准予改变土地用途的,应当依法办理土地使用权有偿使用手续,缴纳土地使用权有偿使用费。
第三十六条国有土地租赁,按照本办法第二十四条规定的权限经批准后,由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订租赁合同。
第三十七条以划拨国有土地使用权作价入股或者作价出资,土地使用者必须按规定报经批准,并与市、县人民政府土地行政主管部门签订土地使用权出让合同,办理出让手续。
第三十八条建设项目施工和地质勘查需要临时使用国家或者农民集体所有土地的,应当按照土地管理法第五十七条的规定办理临时用地审批手续,支付临时使用土地补偿费。
临时使用土地期限一般不超过2年;确需超过2年的,应当重新办理临时用地使用审批手续。
第三十九条临时使用土地按以下标准进行补偿:
(三)临时使用未利用地的,应当参照当地占用一般耕地补偿标准的百分之三十确定补偿费。
临时使用农用地的建设单位,应当自临时用地期满之日起1年内恢复原貌。
第四十条乡镇企业和乡(镇)村公共设施、公益事业建设使用农民集体所有土地以及村民委员会或者农村集体经济组织与其他单位、个人以土地使用权入股、联营形式共同举办企业的用地审批权限,按本办法第二十四条规定执行;其中,涉及占用农用地的,依照土地管理法第四十四条的规定,办理农用地转用审批手续。
乡镇企业的建设用地,必须严格控制,其用地标准,应当按照国家建设用地标准的。
低限执行。
第四十一条农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的,应当按照本办法第二十四条规定的权限报经批准后,方可转移。
第四十二条乡(镇)公共设施、公益事业建设使用村农民集体所有的土地,应当给予被占地单位适当补偿。使用耕地的,土地补偿费标准为该耕地被占用前3年平均年产值的5至8倍,每一个需要安置的农业人口安置补助费标准,为该地被占用前3年平均年产值的4至6倍;使用其他土地,土地补偿费标准为该地邻近一般耕地前3年平均年产值的4至6倍,安置补助费标准为该土地相邻一般耕地前3年平均年产值的3至5倍。
第四十三条农村村民一户只能拥有一处宅基地。
农村村民建住宅,必须符合乡(镇)土地利用总体规划,结合旧村改造,充分利用原有的宅基地、村内空闲地和山坡荒地,严格控制占用农用地。新建宅基地面积限额为:
(一)城市郊区及乡(镇)所在地,每户面积不得超过166平方米;。
(二)平原地区的村庄,每户面积不得超过200平方米。村庄建在盐碱地、荒滩地上的,可适当放宽,但最多不得超过264平方米。
(三)山地丘岭区,村址在平原地上的,每户面积132平方米;在山坡薄地上的,每户面积可以适当放宽,但最多不得超过264平方米。
人均占有耕地666平方米以下的,每户宅基地面积可低于前款规定限额。
县级人民政府可以根据本地具体情况,在本条第二款规定的限额内制定本行政区域内的宅基地面积标准。
第四十四条农村村民符合下列条件的可以申请使用宅基地:
(一)因结婚等原因,确需建新房分户的;。
(二)原住宅影响村镇规划需要搬迁的;。
(三)经县级以上人民政府批准回原籍落户,农村确无住房的;。
(四)县级以上人民政府规定的其他条件。
第四十五条农村村民建住宅,由本人提出用地申请,经村民会议或者农村集体经济组织全体成员讨论同意,乡(镇)人民政府审查,报县级人民政府土地行政主管部门审核,由同级人民政府批准。其中,占用农用地的,依照土地管理法第四十四条的规定办理农用地转用审批手续。
第四十六条农村村民1户有两处以上宅基地的,可以由村民委员会或者农村集体经济组织将多余的宅基地依法收回,统一安排使用,有地面附着物的,应当给予适当补偿,补偿标准由村民会议确定;也可以实行有偿使用,但房屋损坏不能利用的,必须退出多余的宅基地。
对收回和退出的宅基地,应当依法办理集体土地使用权注销登记手续。
第四十七条在农、林、牧、渔业生产用地范围内,改变用地性质,占用土地建设永久性建筑物、构筑物的,应当依照土地管理法第四十四条和本办法第二十四条的规定,办理建设用地审批手续。
第六章监督检查。
第四十八条土地监督检查实行预防为主、预防与查处相结合的方针,遵循依法、及时、准确的原则,实行土地行政执法责任制度、土地巡回检查制度、土地重大违法案件备案制度。
第四十九条上级人民政府及其土地行政主管部门对下级人民政府及其土地行政主管部门的土地审批、发证、行政处罚以及土地招标、拍卖等具体行政行为应当进行监督,对违法或者不当的行为,依法责令限期纠正或者予以撤销。
第五十条县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时,发现非法占用土地进行建设的,必须责令其停止施工;对拒不停止、继续施工的,可以采取查封、扣押施工设备、建筑材料等措施予以制止。
第七章法律责任。
第五十一条违反本办法规定,耕地开垦义务人在规定期限内拒不开垦耕地,也不缴纳耕地开垦费的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其限期开垦耕地或者补缴耕地开垦费;逾期不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第五十二条违反本办法规定,擅自减少基本农田保护面积或者擅自调整基本农田保护区范围的,由上一级人民政府责令限期改正;拒不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第五十三条违反本办法规定,在土地利用总体规划确定的土地开垦区内,擅自开发未确定使用权的荒山、荒地、荒滩等从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令其限期办理批准手续;逾期不办理批准手续的,责令其停止开发。
第五十四条违反本办法规定,批准减免耕地开垦费、土地复垦费、土地有偿使用费、征用土地费的,其批准行为无效,违法减免的各项费用由上级人民政府或者有关部门责令补缴。
第五十五条违反本办法规定,挪用耕地开垦费、土地复垦费、土地闲置费、土地有偿使用费等,由一上级人民政府或者有关主管部门责令其限期改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十六条逾期不支付土地补偿费、安置补助费以及地面附着物和青苗补偿费的,由上级人民政府责令其限期支付。
第五十七条未按规定将有关批准文件备案的,由上级有关机关责令其限期改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。
第八章附则。
第五十八条本办法自公布之日起施行。1987年2月25日山东省第六届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过,分别根据1989年山东省第七届人民代表大会常务委员会第十次会议,1992年9月10日山东省第七届人民代表大会常务委员会第三十次会议关于修改《山东省实施(中华人民共和国土地管理法)办法》的决定修正的《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》以及1994年4月21日山东省第八届人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《山东省经济技术开发区土地管理规定》同时废止。
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